上诉人某某与被上诉人江苏师豪建筑装饰工程有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案的民事判决书

上诉人***与被上诉人江苏师豪建筑装饰工程有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案的民事判决书

      发布日期: 2014-10-31

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宁民终字第2924号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1972年11月6日生。

委托代理人周忠贵，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江苏师豪建筑装饰工程有限公司，住所地南京市鼓楼区宁海路122号。

法定代表人龚玉兵，江苏师豪建筑装饰工程有限公司董事长。

委托代理人韦伟，江苏衡鼎律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人江苏师豪建筑装饰工程有限公司（以下简称师豪公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年3月28日作出（2013）鼓民初字第6299号民事判决。宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月30日公开开庭审理了本案，上诉人***的委托代理人周忠贵，被上诉人师豪公司的委托代理人韦伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，***系师豪公司员工，在南京市鼓楼区工人新村小区从事值班、收取物业费等工作，最后一期劳动合同于2012年7月1日签订，合同期限自2012年7月1日至2013年6月30日，***月工资为1320元，师豪公司以现金形式发放，工作时间为标准工时制，每天工作8小时，每周休息2天。2013年4月17日，师豪公司向***发送《通知》一份，载明：“***，我公司于2013年4月3日通知你于三日后（2013年4月9日）到岗，你未按时到岗，截止通知你现在已过去七天，现我公司再次通知你于三日后到岗。请收到通知后及时到岗。”***于2013年4月21日签收该《通知》。2013年4月24日，***在工资发放表中书写“2012年的基本工资已结清，共计24000元整。2013年1月份自1月11日未正常上班（工资按全日发放2013年1月11日至2013年1月30日）。原因是本人接到杨永国的口头通知不用上班才未到岗上班，同时杨永国2013年1月11日安排别人到岗上班。***2013年4月24日。”关于师豪公司的《通知》及工资发放表，***陈述：“2013年1月11日后，公司领导杨永国安排别人收取房租、水电费，这段时间自己在值班室负责开关大门、送电等工作。因公司拖欠加班工资，自己于2013年4月向劳动监察部门投诉，公司打电话要求指纹考勤，其未至公司进行指纹考勤。***在4月3日接到公司要求上班的电话，但其要求公司把2012年工资结清后再去上班。4月21日，***签收书面《通知》后，并未至公司上班，仍要求公司结清2012年工资，公司在4月24日结清工资后，即至公司上班，工作职责系值班室门卫工作”。关于在4月24日后上班的证据，***提供2013年7月至9月间业主书写的跳闸登记表，言明业主登记后自己将电送上。***同时确认截至2014年1月，自己仍住在值班室，开、关大门和管理电闸，值班室钥匙也在其及父母处。师豪公司亦确认在1月11日后安排他人开关小区大门。

2013年5月17日，师豪公司向***出具《关于与***终止或解除劳动合同的证明》，载明“***，于2007年10月进入本单位，最后一期劳动合同期限为2012年7月1日至2013年6月30日，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款（款项摘要：严重违反单位的规章制度的），于2013年5月15日与其解除劳动合同。如对本证明有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”***的社会保险缴至2013年5月份。因师豪公司未建立工会组织，其在解除劳动合同时未通知上一级工会，亦未听取职工代表大会意见。2013年5月28日，师豪公司在职工代表大会中通报公司辞退***的决定，重申考勤制度规定。

师豪公司的《员工手册》中规定“连续旷工3天或每月累计旷工四天以上以及每年旷工达到十天的”为严重违反公司规章制度的行为，公司可立即解除聘用合同，办理辞退手续。该《员工手册》在2007年11月30日经过公司办公会及职工代表讨论通过，***于2013年3月4日向公司办公室借阅《员工手册》。

关于周末的加班工资，***陈述其周末早晚时间均要开门、关门，和平时上班时间的工作内容一致，故应当视为加班情形。

另查明，***于2011年12月承租师豪公司位于工人新村101室及102-1室房屋，租赁期限自2012年1月1日至2012年12月31日，两套房屋均在工人新村值班室隔壁。***陈述101室房屋由其姐姐居住，102室房屋大部分时间为空置，其父母偶尔居住，大部分时间父母和自己居住在值班室。师豪公司则陈述***及其丈夫、子女居住在102室，值班室是由***父母居住并代替值班，***则经常擅离岗位，上班时间打牌，师豪公司为证明该事实，提供***父母在值班室生活的照片及***打牌的照片。***对照片的真实性认可，但辩称照片中无法辨别是否为上班时间，亦不认可其父母长期居住在值班室内。

因师豪公司未按时、足额发放工资，***于2013年8月向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁决解除双方劳动关系、师豪公司支付2013年2月至7月的工资、加班工资及经济补偿金等各项费用。2013年9月，该仲裁委员会裁决师豪公司按最低工资的80%支付***工资6464元并返还相关社保费用，驳回了***的其他仲裁申请。***不服仲裁裁决，诉至法院，认为和师豪公司之间尚存在劳动关系，故请求法院判令解除双方劳动关系，支付2013年2月至10月的工资、经济补偿金和上一年度的加班工资。庭审中，***变更诉讼请求，确认双方劳动关系于2013年5月17日解除，师豪公司系违法解除劳动关系，应支付赔偿金、2013年2月至5月的工资及2012年5月至2013年5月的双休日加班工资。

上述事实，有***提供的仲裁裁决书，师豪公司提供的劳动合同、通知及快递单、解除劳动合同证明、社保关系变动表、职工代表大会会议纪要、工资表、租赁合同、照片、公司规章制度及借阅记录，以及原审法院庭审笔录等证据予以证实。

原审法院认为，劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度。本案中，师豪公司《员工手册》明确“连续旷工3天或每月累计旷工四天以上以及每年旷工达到十天的”为严重违反公司规章制度的行为，公司可立即解除聘用合同，办理辞退手续，该《员工手册》已经公司民主程序制定，***借阅《员工手册》，对其内容应有所熟悉，故***应当遵守《员工手册》的各项规定。***在2013年4月工资发放表中明确“本人接到杨永国口头通知不用上班才未到岗上班”，在接受原审法院询问时改称“1月11日后每天都在值班室上班”，前后陈述存在矛盾之处。***同时确认其接到公司指纹考勤的通知后并未至公司指纹考勤，4月3日、4月21日接到公司上班通知后，仍未至公司上班的事实，其理由为“公司未足额发放工资”，原审法院认为，劳动者在4月3日至4月24日以不上班对抗未足额发放工资的行为已为不妥，且***亦未提供在领取工资（2013年4月24日）后上班的证据。从师豪公司提供的照片及***的陈述来看，***的父母大部分时间亦居住在值班室，故4月24日后，值班室开关门的工作系其履行还是由其父母代为履行，***应当提供证据证明。***在接到公司指纹考勤通知后并未按照要求进行考勤，对此，***应当承担不利后果，其提供2013年7月至9月的小区居民家中跳闸的登记，真实性无法确认，且时间均在解除劳动关系之后。师豪公司以***违反公司规定解除劳动合同不违反法律规定。从师豪公司解除的程序来看，因该公司没有设立工会，故其召开职工代表大会宣布解除和***的劳动关系，其效力等同于和工会协商，师豪公司在起诉前补正该程序，符合法律规定，故对***要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。

***要求补发的2013年2月至5月的工资问题，因师豪公司在2013年1月11日后安排其他人员照看值班室，并未向***发出解除劳动合同通知，故***在2月至4月3日期间处于待岗状态，师豪公司应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。***应获取的生活费费用为2160.55元（1320×2×80%＋1320／21.75×3×80%）。2013年4月3日后，***接到公司要求上班及指纹考勤的通知后并未上班，故其主张2013年4月3日以后的工资原审法院不予支持。

关于***要求的双休日加班工资问题。原审法院认为，在双方签订的劳动合同中已明确约定***双休日休息，***的工作职责包括开、关小区大门，其在双休日按时开关大门，是在履行工作职责，师豪公司应当向其支付加班工资。鉴于开、关大门的技术强度较弱，所需时间较少，故酌定***周末一天加班时间为半小时。因已认定***在2013年1月11后并未上班，故计算***2012年5月17日至2013年1月11日的双休日加班工资，期间周末时间为71天，则***加班时间为35.5小时，则***加班工资为538.62元（1320／21.75／8×35.5×2）。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：

一、江苏师豪建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***2013年2月至5月的生活费2160.55元；

二、江苏师豪建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***加班工资538.62元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人***上诉称：其一、2007年10月至2012年9月师豪公司未为我缴纳社会保险，该期间保险是我本人缴纳的，师豪公司应返还我社会保险费29010．66元。其二、师豪公司未支付我2013年2月至5月工资，应补发给我。其三、我在师豪公司工作期间存在双休日加班的情形，一审法院未充分保护我的加班工资。其四、师豪公司的规章制度未经过民主程序制定，亦未向我公示，我在规章制度借阅单上签字是被胁迫而致，同时，我也没有旷工的行为，故师豪公司以我旷工为由单方作出的解除劳动合同决定违法，应向我支付违法解除劳动关系经济赔偿金。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人师豪公司辩称：其一、我公司已足额支付***工资，不存在拖欠工资问题。其二、我公司的规章制度系经过民主程序制定，也已向***公示，规章制度具有法律效力。其三、***经我公司反复通知，拒不到岗上班，我公司在此情形下作出解除决定也是正当的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院二审经审理查明，***在本案一审审理期间未提出返还社会保险费的主张。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，其一、关于2013年2月至5月期间有无上班问题。***在一审审理期间自认在此期间未上班，理由是师豪公司拖欠工资，同时又称师豪公司曾通知其在家等通知，二审中又主张其始终在上班，没有缺勤行为，显然，***关于此问题前后陈述互相矛盾，而其对此并不能作出合理解释，同时，***主张在该期间上了班的事实也得不到任何证据的支撑，故***的该项主张不能成立，本院不予采信。其二、鉴于***在2013年2月至5月期间未上班，一审法院按最低工资标准的80%保护生活费并无不当，***主张全额工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其三、师豪公司在一审审理中已举证证明其规章制度系经过民主程序制定，且已向劳动者公示，***虽主张规章制度不合法，但对于自身主张并不能提供相应的事实及法律依据，本院对其该项主张不予采信。其四、鉴于***存在违反公司规章制度的行为，师豪公司据此作出解除劳动关系的决定并无不当，***主张经济赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其五、原审法院根据***的工作性质酌定了其加班时间并予以了相应的保护，***虽对此不服，主张一审法院未充分保护其关于加班工资的诉讼主张，但其该项主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。其六、***要求师豪公司返还社保费的诉讼主张在一审审理时并未提出过，故本院对其该项上诉主张不予处理。

综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　干

审　判　员　　韩文利

代理审判员　　王晓燕

二〇一四年九月二十三日

书　记　员　　顾　欢