某某与四川清新防腐工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）成民终字第5539号

上诉人（原审原告）**。

委托代理人倪军，四川谦信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）四川清新防腐工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区静宁路9号23栋1单元4楼1号。

法定代表人吴云英，总经理。

委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。

原审第三人四川省地质矿产勘查开发局攀西地质队。住所地：四川省凉山州西昌市三岔口16号。

负责人沙德智，队长。

委托代理人苟成武，四川船城律师事务所律师。

委托代理人李朝辉。

上诉人**因与被上诉人四川清新防腐工程有限公司（以下简称清新防腐公司）、原审第三人四川省地质矿产勘查开发局攀西地质队（以下简称攀西地质队）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，1992年**入职攀西地质队担任机修工作，1995年初下岗，随后**到其他单位打工。2004年7月1日，**与攀西地质队签订了《待岗职工管理协议书》，约定在**待岗期间由攀西地质队负责对其进行登记管理，为**缴纳各项费用并按月发放其生活费，**在待岗期间实现再就业的，双方解除管理协议。庭审中**陈述其社会保险一直由攀西地质队缴纳，待岗期间的基本生活费一直由攀西地质队发放。

2010年11月28日至2010年12月26日期间，**被清新防腐公司派往该公司承包的广东省虎门沙角电厂沙C#1机务工，工天20天，工作完成后双方结算**领取工资2860元。2012年5月11日至5月26日，**被清新防腐公司派往该公司承包的重庆市白鹤电厂#1机务工，工天12天，工程完工后双方结算**领取工资2140元。**在上述工地主要从事除锈、防腐、喷砂等工作。2012年7月**被医院查出肺部患病。随后**以清新防腐公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与清新防腐公司存在事实劳动关系。2012年12月11日仲裁委作出仲裁裁决书，裁决驳回**的仲裁请求。**不服裁决，提起本案诉讼。

另查明，**在做完清新防腐公司承接的每一项工程后，双方便根据出工天数和约定好的工天单价结算领取工资，期间如果没有工程，**不需要到清新防腐公司上班也不领取固定工资，**可以到其他单位打工。

原审法院认为，本案的争议焦点是1、**是否为清新防腐公司务工；2、**与清新防腐公司是否具有事实劳动关系。

关于第一个争议焦点，根据“沙C#1机检修工程工人工资表、重庆白鹤电厂#1机（2012.5.11至2012.5.26）C级检修工程工人工资表及“入场安全交底记录”、“法定代表人授权委托书”等证据，能够证明**曾为清新防腐公司提供劳动。清新防腐公司辩称其将接到的工程又承包给王亮，王亮不是其公司员工，王亮承包工程后又雇佣了**，工资也由王亮发放，因此王亮与**间是劳务关系，**与清新防腐公司间没有关系。对于上述辩称意见，原审法院认为根据清新防腐公司出具的“法定代表人授权委托书”，王亮系清新防腐公司的委托代理人，其代表公司处理一切工程相关事项，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，清新防腐公司对王亮的代理行为应当承担民事责任，故王亮招用工人、安排管理工人工作，均应视为清新防腐公司的行为；况且**等人的工资也是由清新防腐公司法定代表人吴云英的丈夫赵强在“总经理”一栏处审核签字后发放，而非由王亮直接发放，**有理由相信赵强、王亮有权代表清新防腐公司，其是为清新防腐公司提供劳动而非为王亮个人提供劳动；此外根据合同的相对性原则，清新防腐公司与王亮间签订的承包合同不能对抗“法定代表人授权委托书”，承包合同的效力不能及于**，对清新防腐公司的上述辩称意见不予采纳。

关于第二个争议焦点，即**为清新防腐公司提供了劳动，双方是否建立了事实劳动关系。原审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的管理与接受管理的劳动权利义务关系。而劳务关系是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。根据本案查明的事实，清新防腐公司承接工程后找**做工，**可以接受该项工程的工作也可以不接受，在做完清新防腐公司的相关工程后，双方便结算领取工钱，根据出工天数和约定好的工天单价了结此次务工的报酬；清新防腐公司如果没有承接工程期间，**并不作为其员工，不需要到清新防腐公司上班也不领取固定工资，并可以到其他单位打工。因此**与清新防腐公司之间没有形成相对固定的管理与被管理的关系，即双方没有形成身份上的从属关系，因此双方不是事实劳动关系而是劳务关系。**称其从2009年6月至2012年7月期间一直在清新防腐公司工作，但其未提供合法有效的证据予以证明，**应承担不利后果；且**提交的现有有效证据不能证明其与清新防腐公司存在事实劳动关系，故对**的诉讼请求不予支持。

关于攀西地质队提出本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，原审法院认为首先攀西地质队属于事业单位，不是该解释第八条所称的企业；其次该条主要用于解决企业停薪留置人员等特殊人群的双重劳动关系问题，而**与清新防腐公司之间的关系是劳务关系，不是劳动关系，因此本案不适用该解释第八条的规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原中华人民共和国劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决**与清新防腐公司间不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由**负担。

宣判后，**不服一审判决，向本院提起上诉称，**从2009年6月至2012年7月在清新防腐公司工作，先后被派往清新防腐公司承包的工程上从事除锈、防腐、喷砂、油漆、保温等工作。请求确认**与清新防腐公司之间存在事实劳动关系。

清新防腐公司答辩称，清新防腐公司与**之间系劳务关系。**系攀西地质队的工作人员，在停薪留职期间，其社保也是由攀西地质队购买，清新防腐公司与**之间未建立事实上的劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。

攀西地质队答辩称，**长期在清新防腐公司从事喷漆工作，双方存在劳动关系。一审以攀西地质队系事业单位，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，属认定事实不清。请求法院依法判决。

二审审理中，**提交了以下证据：清新防腐公司于2012年2月6日出具的证明（复印件）、工作负责人申请书（打印件）。拟证明清新防腐公司与**之间存在劳动关系。

清新防腐公司质证认为，证明系复印件，对真实性不予认可，且**的社保一直由攀西地质队购买，对证明内容不予认可。工作负责人申请书系**自己打印，对真实性有异议，**亦无证据证明其在华能玉环电厂做工。

攀西地质队未发表质证意见。

本院经审查认为，**提交的证明系复印件，真实性不能确认，且攀西地质队为**购买了社保，故该证明的内容与事实不符，不予采信。工作负责人申请书系**自己打印，真实性不能确认，故不予采信。

清新防腐公司、攀西地质队二审中均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为清新防腐公司与**之间是否建立了事实上的劳动关系。**主张其于2009年6月至2012年7月在清新防腐公司工作，但根据**提交的证据以及本案所查明的事实，2010年11月28日至2010年12月26日期间，**被清新防腐公司派往该公司承包的广东省虎门沙角电厂沙#1机务工，2012年5月11日至5月26日被派往清新防腐公司承包的重庆市白鹤电厂#1机务工，故**关于2009年6月起其就在清新防腐公司务工缺乏事实依据，本院对**的该主张不予采纳。对于**在清新防腐公司承包的工程上务工是否与清新防腐公司建立了事实上的劳动关系问题，由于劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系往往具有临时性、短期性、一次性等特点。且在劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系。本案中，根据**提交的证据，其工作时间是按天数计算，其报酬也是按其工作天数进行结算。在没有做工程期间，**无需到清新防腐公司上班，也未领取固定工资。因此，**虽向清新防腐公司提供了劳务，并领取了报酬，但由于双方并未形成身份上的从属关系，故清新防腐公司与**之间并未建立劳动关系。**要求确认其与清新防腐公司之间建立了事实上的劳动关系，不符合法律规定，本院对其主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建凯

审　判　员　　周　文

代理审判员　　于　洋

二〇一三年十二月四日

书　记　员　　陆春燕