从书奎、安徽省煤田地质局第三勘探队劳动争议二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖13民终1314号

上诉人（原审原告）：从书奎

委托诉讼代理人：马飞，安徽云飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马良志，安徽云飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省煤田地质局第三勘探队

法定代表人：张新程，该队队长。

委托诉讼代理人：王登新，安徽皖光大律师事务所律师。

上诉人从书奎因与被上诉人安徽省煤田地质局第三勘探队（以下简称三勘队）劳动争议一案，不服***人民法院（2017）皖1302民初2352号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人从书奎的委托诉讼代理人马飞，被上诉人三勘队的委托诉讼代理人王登新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

从书奎上诉请求：撤销原判，改判支持从书奎的一审诉讼请求，并由三勘队承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、从书奎提供了上岗证、银行流水，能够证明从书奎与三勘队之间存在长期劳动关系，一审认定属于临时性用工的劳务关系错误；2、从书奎与三勘队之间签订的劳动合同、钻探记录表（板报）、考勤表、每月预支表、每孔工资结算表、日报表等均在三勘队处，三勘队不予提供，应承担举证不能的后果；3、从书奎的一审诉讼请求于法有据，应予支持。

三勘队辩称：从书奎依据上岗证和银行流水主张其与三勘队之间建立起劳动关系错误。上岗证制作粗糙，照片和公章加盖不符合要求，是从书奎变造形成。银行流水没有三勘队的任何信息，不能证明和三勘队有任何关系。从书奎无证据证明其与三勘队之间存在劳动关系，三勘队不负举证劳动合同等证据的义务。

从书奎向一审法院起诉请求判决：1.解除从书奎与三勘队之间的劳动关系；2.三勘队为从书奎缴纳各项社会保险（从从书奎工作之日）；3.判令三勘队支付经济补偿金18000元（6个月）；4.判令三勘队支付从书奎双倍工资（因未签订书面合同）33000元；5.判令三勘队支付加班工资（双休日、节假日、带薪年休日）76800元（6年）；6.判令三勘队补发各项福利90000元（6年）；三勘队承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年5月至2013年5月，从书奎在三勘队从事钻机工作。2017年2月15日，从书奎向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年2月22日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）宿劳人仲裁案不字第14号不予受理通知书。2017年3月2日，从书奎不服该仲裁裁决，提起诉讼。三勘队为事业单位法人。

一审法院认为：从书奎与三勘队不存在劳动关系。1.三勘队为事业单位法人，从书奎没有经过正式招工，属非正式用工；2.从用工方式上看，每当勘探队有新任务时，才招录新的工人，招录方式均为临时用工，没有新的工作任务时，三勘队不向上述工人发放任何工资及生活补助，该用工方式属于为完成某项勘探任务而临时招工使用，双方实质上是一种劳务关系；3.从工资福利的发放方式来看，该勘探队发放工资薪酬的依据是工人的出勤天数，没有出勤则不发放任何生活补贴，符合临时用工特征。综上，从书奎与三勘队之间应属于临时性用工的劳务关系，从书奎要求三勘队解除劳动合同、补缴社会保险等请求，不予支持。综上所述，从书奎的该诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回从书奎的诉讼请求。案件受理费10元，由从书奎负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从书奎提供的上岗证上印章加盖与姓名、性别、职务、工种的填写，照片的粘贴时间的先后，只能反映双方意思表示存在有先后的问题，不能以此得出该上岗证为真或假的结论，三勘队对该上岗证上加盖的印章的真实性未提出异议，本院对该上岗证的真实性，应予采信；从书奎提供的2015年3月15日填报的三勘队地勘公司钻机兑现工资发放表虽为复印件，但三勘队发放同期工资应制作工资表，而在本案诉讼中，三勘队不提供同期工资发放表原件以供核对从书奎提供的复印件是否与三勘队保存的原件一致，故三勘队提出从书奎提供的工资发放表为复印件不应采信的质证意见不应采纳，本院结合从书奎提供的银行流水载明从书奎账户于2015年3月30日转入的款项与从书奎提供的工资发放表复印件载明的工资数额一致，对从书奎提供的工资发放表复印件、银行流水的真实性予以采信；（2016）皖1302民初5371号、（2016）皖13民终2649号民事判决书为生效法律文书，对2012年5月，从书奎在三勘队从事钻工工作已认定，应予确认。综上，本院确认如下事实：2012年5月至2015年2月期间，从书奎在三勘队从事钻工工作。2015年8月3日，从书奎以安徽两淮地质基础工程公司第三工程处为被申请人申请劳动仲裁，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出[2015]宿劳人仲裁字92号仲裁裁决书，以从书奎所举证据不能证明从书奎与安徽两淮地质基础工程公司第三工程处之间存在事实劳动关系为由，裁决驳回从书奎的仲裁请求。2016年6月3日，从书奎不服该仲裁提起诉讼，一审经审理作出（2016）皖1302民初5371号民事判决，认定2012年5月，从书奎在三勘队从事钻工工作，并另查明安徽两淮地质基础工程公司第三工程处为企业法人后，以从书奎所举证据不足以证明从书奎与安徽两淮地质基础工程公司第三工程处之间存在劳动关系为由，判决驳回从书奎的诉讼请求。2016年12月14日，从书奎不服上述（2016）皖1302民初5371号民事判决书，提出上诉。二审经审理作出（2016）皖13民终2649号民事判决，对一审查明的事实予以确认，并以从书奎所举证据均是证明从书奎在三勘队工作，不能证明从书奎与安徽两淮地质基础工程公司第三工程处之间存在事实劳动关系为由，判决驳回上诉，维持原判。2017年2月15日，从书奎以三勘队为被申请人申请劳动仲裁。2017年2月22日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会以从书奎申请仲裁已超过一年仲裁时效为由，决定对从书奎的申请不予受理。2017年2月27日，从书奎提起本案诉讼。

本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：从书奎与三勘队之间是否存在事实劳动关系，从书奎的诉讼请求应否支持。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。根据上述规定，本案中，三勘队作为财政拨款，经营矿产及地球物理勘查、地质调查及钻探、实验测试的事业法人单位，从书奎作为个人，双方之间虽然没有签订劳动合同，但从从书奎提供的加盖三勘队印章的上岗证、三勘队向从书奎支付工资报酬的工资发放表及银行流水等证据看，从书奎接受三勘队的管理，遵守三勘队的考勤等规章制度，从事三勘队安排的经营范围内工作，按月预支定额工资，从书奎主张其与三勘队之间形成事实上的劳动关系，具有事实及法律依据，应予确认。三勘队辩解其与从书奎之间不存在任何关系的理由，不能成立。

从书奎在2017年2月15日提起本案仲裁申请的申请书中主张其于2009年4月开始在三勘队工作，而于2015年8月3日提起另案仲裁申请时在申请书中主张其于2007年4月开始在安徽两淮地质基础工程公司第三工程处工作，两次主张不一致，且从书奎所举证明其于2007年4月开始在三勘队或者于2009年4月开始在安徽两淮地质基础工程公司第三工程处工作的证据均不充分，本案应结合从书奎提供的上岗证、工资发放表、银行流水等证据认定从书奎在三勘队的工作期间为2012年5月至2015年2月。因（2016）皖1302民初5371号、（2016）皖13民终2649号民事判决确认的从书奎在三勘队工作的期间，不排除从书奎在上述判决确认的期间外与三勘队存在事实劳动关系，故本案认定从书奎在三勘队的工作期间，包含（2016）皖1302民初5371号、（2016）皖13民终2649号民事判决确认的从书奎在三勘队工作的期间，两者不存在冲突。

从书奎自2012年5月开始在三勘队工作，三勘队未与从书奎签订书面劳动合同，未为从书奎办理社会保险参保手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，从书奎请求解除劳动关系，并请求三勘队支付从书奎经济补偿金及自2012年6月至2013年4月计11个月的双倍工资，应予支持。从书奎于2015年2月与三勘队实际终止劳动关系，但从书奎提供的工资发放表、银行流水不能反映从书奎与三勘队实际终止劳动关系前十二个月的工资发放情况，参照2015年宿州市区最低工资标准1250元/月，计算三勘队应支付的双倍工资差额为13750元（1250元/月×11个月）、经济补偿金为3750元（1250元/月×3个月）。从书奎请求三勘队支付经济补偿金18000元、双倍工资33000元，超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条等规定，社会保险费的登记、征缴、管理、监督属于政府劳动保障行政部门的行政职责范围，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，如果存在“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的”的情形，属于人民法院应予受理劳动争议的范围。本案中，三勘队未为从书奎办理社会保险手续，从书奎应向劳动保障行政部门请求解决，其请求判决三勘队为从书奎缴纳社会保险费，于法无据，不予支持。从书奎主张支付加班工资（双休日、节假日、带薪年休假日）76800元（6年）、补发各项福利90000元（6年），因从书奎不能提供相应证据证明存在加班、各项福利，不予支持。

综上所述，从书奎的上诉请求部分成立，予以部分支持；不能成立的部分，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院查明事实后，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第七十四条第六项、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、撤销***人民法院(2017)皖1302民初2352号民事判决；

二、被上诉人安徽省煤田地质局第三勘探队于本判决生效之日起七日内支付上诉人从书奎解除劳动合同经济补偿金3750元、未签订书面劳动合同二倍工资差额13750元，合计17500元；

三、驳回上诉人从书奎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人安徽省煤田地质局第三勘探队负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏鸿超

审 判 员　许劲松

审 判 员　张虹良

二〇一八年七月二十五日

法官助理　马　文

书 记 员　陈明明

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国社会保险法》

第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

《社会保险费征缴暂行条例》

第五条国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。

第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。