***付体文与重庆坤奇地质勘察有限公司等建设工程勘察合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝03民终88号

上诉人(原审原告)：***，男，1981年9月30日出生，汉族，居民，住贵州省凤岗县。

委托诉讼代理人：刘治慧(***之表哥)，男，1966年1月12日出生，汉族，居民，住贵州省凯里市。

被上诉人(原审被告)：重庆坤奇地质勘查有限公司，住所地：重庆市九龙坡区，统一社会信用代码500901000074534。

法定代表人：汪静，该公司总经理。

被上诉人(原审被告)：重庆市地质矿产勘查开发局205地质队，住所地：重庆市永川区，事业法人证书号150000000141。

法定代表人：龙盛军，该队队长。

委托诉讼代理人：廖成勇，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晏瑞敏，重庆静昇律师事务所实习律师。

原审被告：付体文，男，1963年4月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。

上诉人***因与被上诉人重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队，原审被告付体文建设工程勘察合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2017)渝0230民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法由审判员李勇担任审判长，与审判员陈胜泉、张海瑞组成合议庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人刘治慧，被上诉人重庆坤奇地质勘查有限公司的法定代表人汪静，被上诉人重庆市地质矿产勘查开发局205地质队的委托诉讼代理人廖成勇，原审付体文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：纠正原审法院在案件性质、合同效力及主体资格方面认定的错误，判令被上诉人重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队与原审被告付体文连带承担本案赔偿责任。事实和理由：1、本案系劳务合同纠纷而非建设工程勘察合同纠纷，原审对本案合同性质和效力的认定错误。2、原审被告付体文与上诉人签订《贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工合同书》的行为系职务行为而非个人行为，被上诉人重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队均应对其行为承担连带责任。

被上诉人重庆市地质矿产勘查开发局205地质队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求二审依法驳回上诉人***上诉请求。第一，一审关于付体文、***签订合同性质认定是正确的，***、付体文签订钻探施工合同及双方结算内容看出，是***提供钻机，钻探，测量，最后计算工程量、工程价款，***、付体文施工合同性质上是属于建设工程勘察合同，因此，***称合同性质认定错误不成立。对于效力问题，***、付体文签订建设工程钻探施工合同，因***无相应资质，合同无效，一审关于效力的认定正确。第二，上诉人称付体文、汪静的行为属于职务行为的理由不成立，205队与翔富公司在2013年9月16日签订了合同，合同中项目负责人是汪静，委托代理人是付体文，该合同约定205队交纳30万履约保证金才生效，我们并未交纳，该合同并未生效。从合同相对性讲，代理人只是相对人翔富公司，是在翔富公司的合同中作为205队代理人或项目负责人，而不是在其他合同，***、付体文单独签订钻探施工合同书，发包是付体文，合同主体是付体文，特定署名其身份号码，也盖了手印，合同主体是***、付体文个人对施工合同权利义务的履行，签订合时并未宣称是205队发包***，签订施工合同是***是给付体文个人打的履约保证金，也是付体文个人退还的履约保证金，收取退还这块我方未参与，与我方无任何关系。施工合同终止后结算，也是***、付体文个人之间的结算，然后签字，合同签订、履约保证金缴纳、最后结算均是付体文、***个人之间的行为，我队未介入、事后也未追认，其认为是职务行为牵强，谈到坤奇公司是职务行为，一审中汪静无任何地方代表我方向***出具任何文书，作为正常商事行为，上诉人的陈述，不能认定汪静代表205队。***、付体文签订的勘探合同书，只代表***、付体文个人或翔富公司，与我方无关系。

被上诉人重庆坤奇地质勘查有限公司辩称，同意205队的答辩意见。上诉人谈到付体文签协议在坤奇公司办公室，这与本案无关联性。205队与翔富公司的合同未发生效力，我本人未对***、付体文有书面授权委托，付体文的任何签订行为与我公司无关。

***向一审法院诉讼请求：判令重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队，付体文连带赔偿***劳务费269890元及违约损失188923元，诉讼费用由重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队，付体文负担。

一审法院认定事实：2013年9月16日，贵州省福泉市翔富实业有限公司(简称甲方)与重庆市地质矿产勘查开发局205地质队（简称乙方）签订了“贵州省福泉市翔富实业有限公司煤炭资源地质勘查委托协议书”，协议约定的主要内容为，1、工程名称及地点：贵州省福泉市翔富实业有限公司陆新煤矿煤炭资源勘查，地点：贵州省福泉市谷汪乡；2、工程内容为，严格按照《贵州省福泉市翔富实业有限公司陆新煤矿煤炭资源勘查实施方案》实施勘查工作，甲方应及时向乙方提供下列文件资料，并对其准确性负责，提供勘查工作范围、技术要求、地形图等文件资料，实地确认工作范围。乙方向甲方提交《贵州省福泉市翔富实业有限公司陆新煤矿煤炭资源勘查实施方案》和《贵州省福泉市翔富实业有限公司陆新煤矿煤炭资源勘探报告》，并经贵州省国土资源厅主管部门组织专家审查通过，报告各4份；3、工程期限为，2013年9月10日至2014年6月30日；4、收费标准及付费方式为，以《国土资源调查预算标准》为计价基础，青苗赔偿、钻机搬迁、修路平场、钻机供水及管线等费用超过钻探进尺80元/米以外的费用由甲方承担，不包括在本合同执行价款内，2013年10月15日前乙方进场，甲方付款200万元，后根据工作进度按每月完成工作量的80%收取项目进度款，野外工作结束验收合格甲方5日内支付90%工程款，勘探报告正式提交5日内付清余款；5、违约责任，甲方未按约定支付费用，每日按1‰支付违约金，乙方未按约定时间提交成果报告，超过1日，按未支付费用1‰减收工程款；6、本合同乙方向甲方交付履约保证金50万元合同生效，钻机开钻2个月退还此款。合同载明甲方法定代表人为邓程，项目负责人为汪静，乙方委托代理人为付体文，甲乙双方均加盖了法人印章。2013年9月28日，付体文与***签订了《贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工合同书》，合同约定的主要内容为：1、项目名称为，贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工；2、工作内容为，按照《煤炭地质勘查钻孔质量标准》、《机械岩心钻探规程》等要求施工，预计钻孔18个进尺4160米，地质钻孔3个进尺850米，技术要求，岩、煤芯采取率，非煤系≥65%，煤系≥75%，可采煤层及煤层顶、底板≥85%；3、期限为，进场时间2013年10月15日前，完工时间2014年4月30日前；4、合同价款计算方式为，地质钻孔工程单价按综合单价500元/米、地质钻孔兼水文钻孔按综合单价650元/米，主要包括设备运输、搬迁、机场平整、施工便道、青苗赔偿、安折、正常供水、钻探施工工艺设计及组织实施、封孔、物探测井及抽水试验钻孔设备及人员辅助费用等，若钻孔青苗赔偿、钻机搬迁、修路等费用超过钻探进尺80元/米以外的费用由付体文负责；5、费用支付与结算方式为，***方的设备进场3日内，付体文付款3万元，后按每月完成工作量的80%支付，钻孔施工完毕经验收合格，一次性结算工程尾款；6、***向付体文交付履约保证金15万元合同生效，开钻15日内退还此款；7、违约责任为，付体文方未按约定支付费用，每日按1‰支付违约金，***方未按约定时间完成工作任务，超过1日，按未支付费用1‰减收工程款；8、争议解决，协商不成可向付体文方所在地人民法院起诉。

付体文与***签订合同后，***按照约定组织人力与机械进场进行施工，2013年12月15日，共完成4个钻孔，进尺603.58米，后由于付体文未按约定支付工程款，***停工。2014年1月10日，付体文确认***的施工损失计算为：钻机搬运费53800元，钻孔进尺603.58米计费为301790元，岩芯箱30000元，钻机进出场费20000元，青苗赔偿费9600元，误工台班费每台按550元计算，2台钻机从2013年11月21日至2014年1月10日，2台钻机从2013年12月16日至2014年1月10日，计为82500元，合计损失计算为497690元。2014年1月10日前付体文已付***工程款80000元，2014年1月13日，***请求付体文按双方协议确定的损失金额支付余款，同日，贵州省福泉市翔富实业有限公司在有关部门的协调下，代付体文支付***工程款150000元。扣减付体文已支付款项，***工程款损失计为267690元。

一审法院认为，本案争议的焦点：1、合同的主体与性质及效力问题；2、合同终止后的损失计算问题。

1、合同的主体与性质及效力问题。重庆市地质矿产勘查开发局205地质队在与贵州省福泉市翔富实业有限公司签订合同时，付体文虽然系重庆市，但是无证据证明付体文有其他转包和分包该勘探工程与他人的权利，因此付体文无权代理重庆市地质矿产勘查开发局205地质队签订除该合同外的其他合同，他人也没有理由相信付体文有其他合同签订的代理权。且付体文在与***签订“贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工合同”时，也没有以重庆市地质矿产勘查开发局205地质队名义签订合同，而是以自己名义签订合同，为此付体文签订合同的行为不构成表见代理，后重庆市地质矿产勘查开发局205地质队也没有进行追认，因此重庆市，不是合同主体，依法不应当承担合同责任。付体文辩称，其与***签订勘探钻探施工合同系贵州省福泉市翔富实业有限公司的法定代表人邓程口头委托签订的合同，并无相关证据支持，该主张不能成立，应当认定付体文与***签订的勘探钻探施工合同就是***与付体文本人的行为，由此付体文与***属于合同当事人，应当承担合同责任。综上付体文系适格被告。对于合同的性质，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。”及第二款“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”规定，结合案件事实，***作为合同一方当事人，其义务不是提供劳务，而是提供工程勘察成果，因此付体文与***确定的合同属于建设工程合同，并且系建设工程合同中的“建设工程勘察合同”。对于合同的效力问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案***作为承包人系自然人，未取得建筑施工企业资质，因此***与付体文签订的建设工程勘察合同属于无效合同。

2、合同终止后的损失计算问题。因付体文，未及时按照工程进度支付***工程价款，致***停工，并与付体文协商，终止合同履行，双方对损失签字予以确认，该行为，系双方达成新的协议即合同行为，且不违背法律规定，因此，对双方具有拘束力。在这新的合同中，双方未约定支付的期限与利息，***主张按原合同，迟延1日以未支付工程款的1‰计算利息损失，因建设工程勘察合同系无效合同，其违约金条款也属无效，并且违约金条款也非利息计算条款，双方也没有约定未付工程款的利息计算标准，因此不能以此来计算利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。”，为此，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利息作为利息计算标准。在新的协议中，由于***与付体文未约定付款时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，结合案件事实，应当确定2014年1月10日为应付工程价款之日。

综上所述，依照，《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条第一款、第四十九条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、付体文在本判决发生法律效力后十日内支付***工程款人民币267690元；利率按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算，利息分段为，2014年1月11日至2014年1月13日，以417690元为本金计算利息，2014年1月14日至清偿之日止，以267690元为本金计算利息；二、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4090元，付体文负担2454元，***负担1636元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明事实相同，本院对原审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：本案案由是劳务合同纠纷还是建设工程勘察合同纠纷；合同效力；***的款项应由谁来支付。

关于本案案由是劳务合同纠纷还是建设工程勘察合同纠纷的问题。

所谓劳务合同是指劳务提供者与劳务接受者依照法律规定签订协议，劳务提供者向接受者提供劳务，接受者向提供者支付劳动报酬的合同。而劳务合同纠纷即为以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。所谓建设工程勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。因履行该协议发生的纠纷为建设工程勘察合同纠纷。就付体文与***签订了《贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工合同书》所约定的权利义务而言，系***完成煤矿的勘探任务，付体文支付价款的合同，该协议的性质应为建设工程勘察合同。双方因履行该协议而发生的纠纷应为建设工程勘察合同纠纷。

关于合同效力的问题。因付体文与***签订了《贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工合同书》的性质为建设工程勘察合同，而该类合同要求实施勘察的应具有相应资质的企业，而***并不具有相应资质，故一审认定该合同无效正确，本院予以确认。

关于***的款项应由谁来支付的问题。根据合同相对性原理。本案***所签订《贵州省福泉市陆新煤矿勘探钻探施工合同书》的发包方系付体文，即付体文为该合同的相对方，该合同履行产生的义务应由付体文负担。一审法院在确认合同无效的前提下按照付体文与***结算确定价款及损失赔偿数额正确，本院予以确认。***上诉称，付体文系履行被上诉人重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队职务，即未提交付体文与之签订合同时重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队出具的授权委托书，也未提供其在签订该合同时有理由相信付体文系代表重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队的相应证据，其主张付体文构成表见代理的依据不足，故其请求重庆坤奇地质勘查有限公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队与付体文连带赔偿其工程价款及损失的理由不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4090元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　勇

审判员　陈胜泉

审判员　张海瑞

二〇一八年三月十四日

书记员　文　杰