某某与安徽业之峰工程建设有限公司、安徽省地质矿产勘查局322地质队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省马鞍山市花山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0503民初4671号

原告：马福建，男，1985年7月3日出生，汉族，水电工，住安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。

被告：安徽业之峰工程建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。

委托诉讼代理人：陈飞，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：江涛，安徽华冶律师事务所律师。

被告：安徽省地质矿产勘查局322地质队，住所地安徽省马鞍山市。

委托诉讼代理人：江益民，安徽长城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱敏敏，安徽长城律师事务所律师。

被告：朱继来，男，1953年3月21日出生，汉族，无业，住安徽省马鞍山市花山区。

原告马福建与被告安徽业之峰工程建设有限公司（以下简称业之峰公司）、安徽省地质矿产勘查局322地质队（以下简称322地质队）、朱继来建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后,依法适用简易程序，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。原告马福建的诉讼代理人曲跃红、被告业之峰公司的诉讼代理人江涛、被告322地质队的诉讼代理人江益民、被告朱继来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马福建向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告支付原告工程款336558.65元及利息（按银行同期贷款利率自原告起诉之日起计算至实际支付之日止），第二被告在其未支付的工程款范围内承担连带责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告322地质队将位于本市322地质队工矿棚户区改造项目发包给被告业之峰公司进行施工建设，后业之峰公司将其承建的322地质队工矿棚户区改造3#、5#-8#楼上水、下水、电气管线预埋安装以及图纸安装范围内的工程（含施工现场内的施工用水、用电）交于原告实际施工。工程施工完毕后，业之峰公司与原告进行核算并支付原告25万元，现尚欠原告336558.65元。后原告多次向被告催讨该笔工程款，但被告均拒绝支付。为维护自己的合法权益，现原告诉至法院。

业之峰公司辩称，第一被告与第二被告签订建设工程施工合同后，就将涉案工程全部转包给第三被告负责施工，原告系与第三被告形成合同关系，第三被告并非第一被告的员工，也没有任何劳动合同关系。第一被告在收到第二被告支付的工程款后，即根据第一被告和第三被告之间的转包合同约定，在扣除相关款项后，将剩余款项全部支付给第三被告，故第一被告并不欠第三被告任何款项。综上，原告要求第一被告承担工程款没有事实和法律依据，本被告也不应当承担本案的诉讼费用。

322地质队辩称，本被告与第一被告存在建设工程施工合同关系，与原告之间不存在任何建设工程施工合同关系。若法院查明第一被告将涉案工程转包给原告，则这种转包行为是无效的，人民法院应根据无效合同的法律后果追究相关当事人的责任。第二被告支付的工程款已远远大于合同的约定，按照合同约定，应支付的工程款为1184万元，但实际第二被告已支付了13280250.7元工程款。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。

朱继来辩称，涉案工程是本被告和谢德根合伙从第一被告处承包来，我们将水电部分交给原告施工，并签订了合同。对于原告提出的工程款，我们按时予以结算。按照合同的约定，本被告尚欠原告336558.65元未付。因工程还没有交付，原告是包工包料的，我们优先将农民工工资全部支付完毕，待审计后，剩余的工程款才能支付到位。审计程序是由我们报到第一被告处，第一被告报到第二被告处，由第二被告交到审计单位进行决算审计，但目前审计尚未结束。

马福建针对其诉请及主张的事实递交了下列证据并予以说明：1、原告身份证复印件、第一被告网上注册信息，证明原告、第一被告的诉讼主体资格；2、承包协议书，证明原告与第一被告之间有建设工程施工合同关系；3、工程核算表，证明被告欠付原告工程款的事实及数额；4、会议纪要、签到表，证明第一被告、第二被告在有关部门组织下就涉案工程召开协调会议，认可了原告施工的相关情况，工程核算表中审核人和结算人均是涉案工程的负责人，由此可见工程核算表的真实性、准确性，以及涉案工程已交付使用。业之峰公司针对其辩称递交了下列证据并予以说明：1、第一被告统一社会信用代码、法定代表人身份证明，证明第一被告主体身份；2、朱继来身份证复印件，证明第三被告主体身份信息；3、建设工程施工合同的协议书，证明第一被告与第二被告存在建设工程施工合同法律关系；4、房建工程经济承包协议书，证明第一被告将涉案工程全部转包给第三被告承包施工；5、第二被告支付给第一被告的工程款部分网上转账电子回单，证明涉案工程由第三被告承包负责；6、第一被告支付工程款给第三被告的部分网上转账电子回单，证明第一被告在收到第二被告支付款项后已经及时按照合同约定，扣除相关费用后，将剩余款项全部交付给第三被告，且第一被告就第三被告施工的工程额外垫付了400余万元，第一被告不欠第三被告任何款项；7、（2016）皖0504民初1265号民事判决书1份，证明第三被告与谢德根系涉案工程的合伙承包关系，共同施工涉案工程，其与施工班组签订的协议书项下的工程款项应当由其承担，与第一被告无关；8、税收完税证明，证明第一被告代第三被告承担了税款。322地质队针对其辩称递交了下列证据并予以说明：1、事业单位法人执照，证明本被告的诉讼主体资格；2、建设工程施工合同，证明被告与原告间没有任何合同关系；3、进度款支付明细及发票，证明本被告已超额支付工程款；4、致业之峰工程建设有限公司的函（2015年2月12日），证明原告支付工程款的情况；5、致业之峰工程建设有限公司的函（2015年7月12日），证明第一被告在施工中存在违约情况；6、致业之峰工程建设有限公司的函（2015年11月4日），证明第一被告在施工中存在违约情况；7、致业之峰工程建设有限公司的函（2017年9月13日），证明第一被告在施工中存在违约情况；8、水电费交款通知书，证明水电费应由施工单位承担；9、签收记录，证明第二被告为涉案工程的质量问题先后发了四份函件。马福建、业之峰公司所举上述证据，以及322地质队所举证据1、2、3经庭审查证属实，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。

根据上述证据的认定及当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年10月12日，322地质队与业之峰公司签订一份建设工程施工合同，约定由322地质队将其工矿棚户区改造项目3#、5-8#楼工程发包给业之峰公司承包施工；合同价款采用固定价格合同方式确定，价款为14800245.35元，除设计变更、工程量变更、发包人同意的现场签证部分、施工期间的政策性调整不包括在风险范围内，其他各项价格超过投标报价的因素均包括在风险范围之内；工程款按月报送合格工程进度，经监理、业主代表审核后，每月按工程进度支付70%，提交合格、完整的竣工验收资料后，经预审后支付至合同价款的80%，经第三方审核结束后支付至审计结算价款的95%，留5%为保修金，返还按有关文件规定执行。后业之峰公司将322地质队工矿棚户区改造项目3#、5-8#楼工程转包给朱继来承包施工，约定承包价为本次项目合同总价款（14800245.35元）的99%，工程合同总价发生变化时，承包价占合同总价的比例不变，即最终承包价为本次工程决算价的99%，业之峰公司按照实际到帐总价的99%划拨给朱继来，各种税金由朱继来自行缴纳。上述工程实际由朱继来及其合伙人谢德根共同实施承包，朱继来、谢德根又将上述工程上水、下水、电气管线预埋安装以及图纸安装范围内的工程（含施工现场内的施工用水、用电）交于马福建施工，由谢德根、魏明荣（甲方）与马福建（乙方）签订一份《承包协议书》，约定承包方式为包工包料，承包价格按建筑面积每平方米70元计算，甲方按乙方所完成的每月施工进度支付50%进度款，结构封顶预付进度款的70%，余款待竣工验收后支付工程款的95%，余款5%作为质保金，自竣工后二年内付清。上述322地质队工矿棚户区改造项目3#、5-8#楼工程现已竣工，但尚未审计决算，马福建所施工工程内容经核算工程款为1112167元。截至本诉讼，322地质队已支付业之峰公司工程款13180342.44元，业之峰公司支付朱继来工程款12253718元，朱继来方支付马福建工程款72万元。另业之峰公司收到322地质队工程款后均开具缴税发票。马福建认为系业之峰公司将案涉工程分包给其，与本案查明事实不符，本案中业之峰公司与朱继来签订有承包协议书，业之峰公司在收到322地质队支付的工程款后扣除管理费、税款等后再支付给朱继来，马福建所提供的承包协议书中发包方有朱继来的合伙人谢德根签字，马福建未能提供其他充分证据证明其直接与业之峰公司形成了合同关系，故对其关于系由业之峰公司将案涉工程分包给其的主张，不予支持。

本院认为,依据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，业之峰公司将322地质队工矿棚户区改造项目3#、5-8#楼工程转包给没有建筑施工企业资质的朱继来，朱继来与谢德根合伙再将该工程分包给马福建，均违反法律规定，业之峰公司与朱继来签订的承包合同、谢德根等与马福建签订的承包协议均属无效合同。现上述工程已竣工验收，马福建所施工的工程已核算工程款，故马福建有权参照其与谢德根等签订的合同约定请求支付工程款。依据相关规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中，谢德根等与马福建签订承包协议之行为应由其与朱继来共同承担责任，朱继来作为合伙人对基于该行为所产生的支付工程款债务承担连带责任，故朱继来应支付马福建案涉工程所核算工程款的95%再扣除已支付部分后的余额336558.65元。马福建要求支付自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至该工程款实际付清之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。关于马福建要求业之峰公司、322地质队支付工程款的主张。依据相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述322地质队工矿棚户区改造项目3#、5-8#楼工程现尚未审计结束，按照322地质队与业之峰公司之间的合同约定，322地质队应支付给业之峰公司合同约定工程款的80%，现322地质队实际支付的工程款已超过该数额，故322地质队对马福建不承担付款责任。按照业之峰公司与朱继来之间的合同约定，业之峰公司应将322地质队支付给其的工程款的99%支付给朱继来，各种税金由朱继来自行缴纳，现业之峰公司已支付朱继来12253718元，并就其自322地质队处所收款项缴纳了相应的税费，朱继来亦称业之峰公司现未欠其工程款，故业之峰公司对马福建不应承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告朱继来于本判决生效之日起七日内支付原告马福建工程款336558.65元，并支付原告马福建自2017年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至该工程款实际付清之日止的利息；

二、驳回原告马福建的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6348元，减半收取3174元，保全费2220元，合计5394元，由被告朱继来负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　汪惠芳

二〇一八年一月二十二日

书记员　　张　玲

附本案适用法律条文：

一、《中华人民共和国民法通则》

第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

二、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。