某某、某某能承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑05民终240号 上诉人（原审原告）:**，男，1970年8月6日出生,汉族。 委托诉讼代理人：**，黑龙江双峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:**能，男,1977年1月6日出生,汉族。 被上诉人（原审被告）:***业建筑工程有限公司，住所地伊春市伊春区。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:饶河县国土资源局，住所地饶河县饶河镇。 法定代表人:***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，1967年2月27日出生，汉族，该局法律顾问。 上诉人**因与被上诉人**能、***业建筑工程有限公司、饶河县国土资源局承揽合同纠纷一案，不服饶河县人民法院（2017）黑0524民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人***业建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***,饶河县国土资源局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼,被上诉人**能未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**的上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或改判，支持上诉人诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人***业建筑工程有限公司自认**能在其公司领取油款等其他费用，记在被上诉人***业建筑有限公司账户上，被上诉人**能指示上诉人施工、出具欠条确认工程价款足以证明被上诉人**能的行为是代表***业建筑工程有限公司。一审认定被上诉人***业建筑工程有限公司与被上诉人**能是承包关系属认定事实错误。2.原审法院适用法律错误。一审确定案由为运输合同纠纷错误，应为建设施工合同纠纷。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。 被上诉人**能经本院合法传唤未到庭亦未答辩。 被上诉人伊春骏业建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。一、一审***业建筑工程有限公司与上诉人没有关联。首先，***业建筑工程有限公司并不认识上诉人；其次，**能的承包费***业建筑工程有限公司已经全部结清，是**能与上诉人之间相关的债权债务，**能与上诉人之间是完全的雇佣关系，与被上诉人***业建筑工程有限公司无关。二、上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审中，上诉人仅出示了一张**能的欠条及相关的证人证言，没有任何其他证据证明***业建筑工程有限公司对其行为及工作认可，***业建筑工程有限公司也没有义务提供与上诉人无关的其他证据，根据民诉法的“谁主张谁举证”的规定，理应由上诉人承担举证责任。三、本案的案由没有错误。 被上诉人饶河县国土资源局辩称，原审法院认定事实及适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、原审法院已查明上诉人与**能存在承揽合同法律关系，（2017）黑0524民初1118号民事判决书，此案已在中院开庭审理终结，均认定存在运输合同关系和承揽关系，而本案上诉人计费的依据是按运送运输的土方予以计算，这里的价款包括了上诉人土方卸车后进行平整的费用，对此在一审已经查明，同时依据《黑龙江省高级人民法院民事审判庭关于五十件疑难案件的解答》中，也明确了上诉人这种实际参与劳动或者参与其他作业的不是工程承包关系，应当依据法律事实来确定是劳务、运输合同法律关系、机械设备租赁关系等。二、上诉人要求饶河县国土资源局承担民事责任没有法律依据，在一审时，我方已向法院提供证据证明工程款已支付给伊春骏业建筑工程有限公司，现保留的只是质量保证金，该工程现没有经过验收，没有过保证期，所预留的质保金不等同与工程款，如质量出现问题，质保金予以扣除，饶河县国土资源局不能代替伊春骏业建筑工程有限公司支付该笔工程款，工程款现在状态是未知的。 原告**向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告***业建筑工程有限公司、**能支付拖欠工程款79000元，利息按照人民银行同期贷款利率从2016年9月2日起计算至实际支付之日（计算至起诉之日为5595元）；2、判令被告饶河县国土资源局在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定：2015年至2016年，被告**能雇用原告**，为其承包的饶河县二连废弃采石矿山地质环境治理项目（第一标段）的土地回填平整工程回填土方，双方未签订书面协议。双方口头约定按土方结算工程费，平整1立方米土方1.5元。2016年9月1日双方结算，被告**能出具欠条一张。即“**能欠**人民币79000元”，此款经原告索要，被告**能支付5000元，尚欠74000元。***业建筑工程有限公司与**能之间已结清土地回填平整工程的全部工程款。有**能和***业建筑工程有限公司委托代理人***双方结算后签字，在场人***、***证实。**能在另案中自认和***业建筑工程有限公司结清工程款。原告**起诉至法院，要求被告**能、***业建筑工程有限公司、饶河县国土资源局给付拖欠工程款。并按人民银行同期贷款利率计息。一审法院认为，被告**能雇用原告回填土方，应当给付施工费，且被告**能给原告出具欠条，双方债权债务关系明确。故原告要求被告**能给付74000元的诉讼主张，予以支持。由于被告向原告出具的欠条中未约定还款期限，故原告主张的逾期利息，应当自2017年11月7日起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款，实际施工人以发包人为被告原告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告要求被告***业建筑工程有限公司、被告饶河县国土资源局承担责任，于法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告**能于本判决生效之日起十日内给付原告**施工费74000元及其利息（自2017年11月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率月利率0.5%计算至给付之日止）。二、驳回原告**的其它诉讼请求。案件受理费958元，被告**能负担。 二审期间，上诉人**与被上诉人**能、伊春骏业建筑工程有限公司、饶河县国土资源局均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人**向法庭举示的“**能欠**人民币79000元”的欠条没有***业建筑工程有限公司的印章或经办人签字，且上诉人**不能举示**能为***业建筑工程有限公司员工的证据，故原审认定**能个人与**进行结算，**能雇用**为其个人行为，与***业建筑工程有限公司无关，并无不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人**未举示证据证明**能向**出示欠条的行为是代表***业建筑工程有限公司，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1916元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　曌 二〇一八年四月十九日 法官助理*** 书记员**