北京华梦资产管理有限公司、河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院发起人责任纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫13民终886号

上诉人（原审原告）：北京华梦资产管理有限公司。住所地：北京市朝阳区十八里店乡吕家村北京鸿福宫宾馆内A6207室。统一社会信用代码：911101050785547595。

法定代表人：***，任该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，河南汉景律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院。住所地：河南省郑州市高新区莲花街56号。组织机构代码：71678938-5。

法定代表人：雷淮，任该院院长。

委托诉讼代理人：唐军令，系该单位职工。

委托诉讼代理人：***，河南荣祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐柏县黄金公司。住所地：桐柏县城关镇淮源大道294号。组织机构代码：411330000000191。

法定代表人：***，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南朝野律师事务所律师。

原审被告：河南省地质矿产勘查开发局第三地质勘查院。住所地：河南省郑州市金水区金水路28号。组织机构代码：41652875-7。

法定代表人：***，任该院院长。

上诉人北京华梦资产管理有限公司（以下简称北京华梦公司）与被上诉人河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院（以下简称河南地勘一院）、桐柏县黄金公司，原审被告河南省地质矿产勘查开发局第三地质勘查院（以下简称河南地勘三院）发起人责任纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院(以下简称一审法院)（2016）豫1330民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京华梦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持北京华梦公司的诉求100万元。事实与理由：1.一审法院认定三被告实际出资1000万元设立河南省桐柏金地矿业有限责任公司（以下简称桐柏金地公司）事实错误。根据该公司章程显示桐柏县黄金公司认缴的250万元由实物及现金组成，二地调队认缴的750万元由实物组成。桐柏会计师事务所的“验资报告”显示收到人民币1000万元，明显与桐柏金地公司章程不符，不能作为桐柏金地公司实际出资的证明使用，更不能证明三被告实际出资1000万元。2.一审法院将本案核心证据“验资报告”作为一审三被告出资合格的证据认定错误。根据“独立审计实务公告1号—验资”要求，对现金出资验资时，应有银行询证函作为证明，但桐柏会计师事务所的“验资报告”并没有银行询证函作为三被告出资证明，其违反“独立审计实务公告1号—验资”第十条。桐柏县会计事务所并未对二地调队的非专利技术出资进行资产评估，违反独“立审计实务公告1号—验资”第十二条。3.一审适用法律错误。桐柏金地公司设立于1998年，根据《中华人民共和国公司法（1993）》第二十四条、二十五条规定，桐柏金地公司在设立时应适用该法律规定，但根据注册资料显示其工业产权出资超过注册资本20%的规定，且货币出资没有足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时账户，应有银行询证函作为出资证明但没有提供。根据《公司注册资本管理暂行规定工商行政管理局令[1995]第44号》第七条、第十一条规定，桐柏金地公司的出资违反上述规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》80条的规定，一审三被告应当在注册资金出资不实范围内承担赔偿责任。

河南地勘一院辩称，北京华梦公司的上诉理由依法不能成立。一、因为桐柏金地公司的设立是经过验资，出具的有验资报告，所以才到工商机关登记。验资报告明确显示到银行临时设立的账户中有这1000万元的资本，因此根据登记的股东，均履行了出资义务，有验资报告为证。二、河南地勘一院汇入的100万元、投入的80万元、以及勘查成果0.4274平方公里，均有相关证据。同时各出资方都是国营企业，也都是国有资产，各方对他方的出资均无异议，因此北京华梦公司所说不属实、不成立。三、河南地勘一院在设立公司时，并未与北京华梦公司或者北京华梦公司承受债权的银行之间有债权债务关系。同时河南地勘一院在2000年11月2日已经将自己持有的金地矿业公司的37.5%的股权转让给了桐柏县黄金公司，并于2000年12月7日办理了变更登记。因此河南地勘一院已经不是桐柏金地公司的股东，原有股东的权利和义务由桐柏县黄金公司享有。北京华梦公司所诉的债权是2003年11月5日形成的，债权形成时，河南地勘一院就不是股东了，因此让河南地勘一院承担发起人责任是没有道理的。债权形成时，该公司的情况如何，债权人非常清楚，应当由当时的股东承担责任，而不是河南地勘一院承担责任。

桐柏县黄金公司辩称，一、我们已经履行了出资义务。有验资报告为证。二、关于实物资产入桐柏金地公司是否过户，不影响桐柏金地公司对实物资产具有的物权、所有权。三、关于出资是否到位，不是以银行确定的为准。可能当时评估所评估的时候没有这些东西，但是我们出资到位以后，评估所才出具的验资报告，否则评估所不会出具这样的验资报告。我们已经出资到位。

河南地勘三院辩称，北京华梦公司错列河南地勘三院为本案被告没有依据，河南地勘三院不是责任主体，不应承担责任。

北京华梦公司向一审法院起诉请求：请求依法判令河南地勘一院、河南地勘三院、桐柏县黄金公司在设立公司时出资不实范围内赔偿北京华梦公司损失100万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年12月28日，桐柏县黄金公司与河南省地质矿产厅第三、四地质调查队联合发起成立桐柏金地公司，并签订了《协议书》。该协议书约定的股权比例为：桐柏县黄金公司占25%，后二者占75%。三方发起人的出资方式包括现金和非现金出资。1998年4月14日，该公司正式注册成立，注册资本为人民币壹仟万元。1998年5月6日，桐柏县会计师事务所对该公司的实收资本进行了审验，审验的实收资本与该公司注册资本金数额一致。之后河南省地质矿产厅第四地质调查队更名为河南地勘一院，但河南省地质矿产厅第三地质调查队与河南地勘三院无隶属及沿革关系，即河南地勘三院与本案无关联性。2000年11月2日，河南省地质矿产厅第三地质调查队分别与桐柏县矿产勘查开发有限责任公司、桐柏县黄金公司签订《股权转让协议书》，将其持有的桐柏金地公司的20%和17.5%的股权分别转让给该二公司。同日，河南地勘一院与桐柏县黄金公司签订《股权转让协议书》，将其持有的桐柏金地公司的37.5%的股权转让给该公司。

北京华梦公司与桐柏金地公司金融借款合同纠纷一案，经南阳市中级人民法院判决，桐柏金地公司应偿还北京华梦公司借款1028万元，该判决生效后已进入执行程序，但桐柏金地公司无任何财产可供执行。

在本案开庭审理之后，北京华梦公司向法庭提出了调取证据申请书，申请调取桐柏金地公司在设立时验资报告的原始资料。但因年代久远，原验资机构早已不复存在，因此其申请事项无法调取核实。

一审法院认为，河南省地质矿产厅第三、四地质调查队与桐柏县黄金公司在联合发起设立桐柏金地公司时明确约定了股权比例，三方发起人的出资方式包括现金和非现金出资，桐柏县会计师事务所对桐柏金地公司实收资本进行了验资。北京华梦公司请求三被告在设立桐柏金地公司出资不实范围内赔偿北京华梦公司损失，但关于三方发起人是否出资不实的证据不足，且河南地勘三院与本案并无关联性。而三方发起人设立公司的民事行为发生在2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》施行之前，应适用当时的法律法规和司法解释。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条规定，判决如下：驳回原告北京华梦资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告负担。

本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，在1997年12月桐柏金地公司成立时注册资本为1000万元，三方发起人已进行了出资，经桐柏会计师事务所对出资进行了审验，并出具验资报告，该报告显示：桐柏金地公司截止1998年5月6日的实收资本为人民币壹仟万元整。现北京华梦公司认为三发起人的出资不实应负举证责任，北京华梦公司所举证据不足以否定该验资报告内容，故一审判决驳回北京华梦公司的诉讼请求并无不当。

综上，北京华梦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由北京华梦资产管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长孙峰

审判员***

审判员沈飞

二〇一七年五月三日

书记员*娟