云南云通监理咨询有限公司与北京路桥通国际工程咨询有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终2784号

上诉人（一审原告）：云南云通监理咨询有限公司，住所地云南省昆明市环城西路1号省交通厅院内。

法定代表人：韩志刚，执行董事。

委托诉讼代理人：谭家利，云南事兴律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：北京路桥通国际工程咨询有限公司，住所地北京市海淀区西土城路8号主楼708室。

法定代表人：和松，董事长。

委托诉讼代理人：王卫东，男，北京路桥通国际工程咨询有限公司总工程师。

委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。

上诉人云南云通监理咨询有限公司（以下简称云通公司）因与被上诉人北京路桥通国际工程咨询有限公司（以下简称路桥通公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初34568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

云通公司上诉称，请求：1.依法撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初34568号民事判决；2.判令被上诉人支付上诉人监理服务费5219655.20元及至款项付清为止的逾期付款利息；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为上诉人要求按17.1%支付延期部分的监理服务费没有事实依据和法律依据错误，上诉人要求被上诉人按17.1%的比例支付延期部分的监理服务费有事实依据和法律依据。2.一审法院认定事实不清。一审法院仅判决被上诉人支付上诉人监理服务费2521545.16元缺乏事实依据，且对该数额的认定模糊不清，被上诉人应当支付上诉人监理服务费5219655.20元。3.一审法院认定应扣缺勤款429246元，仅凭臆断，没有事实依据。《原告缺勤扣款文件》不能证明上诉人工作人员缺勤，不能证实发生了缺勤扣款的事实，更不能证实被上诉人主张缺勤扣款为429246元的事实。该证据由被上诉人单方制作，没有上诉人的签字和认可，同时也没有任何第三方工作人员证实，该证据上的金额是被上诉人自已编写的。4.被上诉人应向上诉人支付利息，上诉人主张的利息有事实依据和法律依据。

路桥通公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求以及事实与理由。一审法院判决认定基本事实清楚，虽然有一些事实认定与被上诉人提交的证据和证明目的不太相符，但被上诉人认可基本事实。上诉人上诉请求中要求支付监理服务费与他们在一审中主张的数额不一致。

云通公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求路桥通公司支付监理服务费5775905.2元（包括197000元奖励款）及逾期付款利息（逾期利息分段计算：以5243393元为基数，自2013年11月1日起计算至实际付清之日止；以522417.5元为基数，自2015年10月31日起计算至实际付清之日止，均按照年利率6%计算）；2.要求路桥通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年2月，云通公司与路桥通公司组成联合体参加国道主干线（GZ40）二连浩特—河口公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目施工监理服务投标，路桥通公司为联合体主办人，云通公司为联合体成员。投标工作和联合体在中标后监理工作实施过程中的有关费用按各自承担的工作内容及工作比例进行分摊。2009年2月23日，云南招标股份有限公司和云南锁蒙高速公路有限公司（以下简称锁蒙公司）向路桥通公司和云通公司发出中标通知书，路桥通公司和云通公司以投标报价41997886元所提供的投标书被接受。2009年3月19日，云通公司与路桥通公司签订《联合体施工监理服务协议书》，约定云通公司负责组建第四驻地监理办（包括第四驻地试验室），承担第四驻地监理办（桩号：×××××××）监理范围内的路基、路面、桥梁、涵洞、绿化、环保、水保、改移老路、沿线附属设施等施工及缺陷修复的施工监理任务，并包括上述工程可能发生的变更和因施工上述工程所必须完成的其他附带工作的施工监理任务；对于因联合体成员自身原因违反合同规定，出现人员履约、工程质量、安全、环保、廉政等问题而被上级主管部门或业主处罚时，应由联合体成员独自承担该责任及处罚，联合体主办人将不承担连带责任；联合体双方在中标后监理工作实施过程中的有关费用如下：（1）监理服务费中标价为41997886元。（2）按联合体双方所承担的工作内容及工作比例，双方的施工监理服务费分摊如下：联合体主办人的施工监理服务费总价（含不可预见费）34815291元，其中不可预见费为1515013元；联合体成员的施工监理服务费总价（含不可预见费）为7182595元，其中不可预见费为342028元。（3）本监理项目的履约保函金额为2099894元，由联合体主办人统一办理本监理项目的履约保函相关手续，联合体成员需按所分摊的施工监理服务费总价比例向联合体主办人提交的履约保函金额为359130元，在签订监理合同之前付给联合体主办人。2009年3月22日，路桥通公司代表联合体（以下简称监理单位）与锁蒙公司（以下简称业主）签订《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目施工监理服务合同协议书》（合同编号：锁蒙招200901），约定业主向监理单位支付监理服务费总额（扣除暂定金额）38997886元，其中联合体主体监理服务费总额为（扣除暂定金额）32315291元，联合体成员监理服务费（扣除暂定金额）6682595元，对联合体成员服务费用支付，业主将根据联合体双方签订的协议和计量支付提供资料进行支付；监理单位承诺所监理的工程全部达到优良工程质量等级；本项目是云南省重点工程，双方承诺接受有关部门的审计和业主按管理部门要求委托的稽查和审计，并按最终审定的处理结果结算支付。该合同的附件C为《监理服务的费用与支付》，约定业主按照约定的投标价支付给监理单位监理服务费用，此费用包括招标文件的《施工监理费用报价》中所明示或未明示的全部费用；合同生效后一个月内，且监理单位向业主提交了“动员预付款银行保函”后，业主将按监理服务费用总额的10%支付预付款给监理单位；动员预付款从第二次支付期开始扣回，平均分四期扣完；业主按季度支付监理服务费，每季度支付一次，上一季度的监理费在下一季度第一个月支付；支付金额=监理平均每人每月监理费（施工期或缺陷责任期分别计算）×季度实际在岗人次，支付时除扣回预付款外，再扣留支付额的5%作为质量保证金；在签发工程缺陷责任终止证书28日内，业主向监理单位返还50%的质量保证金，竣工结算审计完毕后，业主向监理单位返还剩余50%的质量保证金；业主如不能在约定的支付时间后45天内支付应付款，业主将按每天银行同期短期贷款利率计算利息补偿；不是由于监理单位的失误或违约而发生的其他特殊情况及业主的原因造成的工程延期，使监理工程师服务期延长，延期时间超过3个月，经监理单位与业主协商以补充协议的形式增加监理费用，若延期在3个月内，不予增加监理费用。2010年3月9日，路桥通公司给付云通公司1058045.29元，同年7月9日付款453520.43元，2011年1月28日付款452141.88元，同年11月15日付款40万元，2012年1月12日付款449094.83元，同年6月25日付款40万元，同年7月24日付款40万元，同年10月19日付款414737.03元，2015年4月7日付款30万元，同年7月6日付款50万元，以上共给付监理管理费4827539.46元。路桥通公司称锁蒙公司直接向云通公司付款10万元，云通公司不予认可，并提交了锁蒙公司出具的《情况说明》，证明锁蒙公司未单独向云通公司锁蒙高速公路第四驻地办拨付过监理服务费。路桥通公司对该份证据无异议。2011年12月16日，路桥通公司与锁蒙公司签订《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目委托监理服务合同补充协议书（顺延）》，约定因土建工程未施工完毕，需要延长监理服务期限，延长监理服务期暂定12个月（2011年4月1日-2012年4月1日）；增加监理服务费13701963元（见附件），月监理服务费暂定为1141831元；监理单位以各驻地办为单位，按照监理人员的实际到岗人次计量监理费，总监办在次月的15日报送计量支付申请。附件包括监理服务费用投标报价项目表等，未注明第四驻地办的报价。路桥通公司与锁蒙公司还签订有《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目委托监理服务合同补充协议书（土建期）》，将土建监理服务期整体延长6个月（2012年4月1日-2012年10月1日），南盘江大桥监理服务期延长4个月（2013年7月1日至10月31日），之后不再增加相关的土建延期监理费用；本协议签订后，监理费用（土建期和路面期）不再增加因任何原因引起的延期费用；本补充协议增加的监理服务费总额为8203035元（详见附件）；监理单位以各驻地办和总监办为单位，按照监理人员的实际到岗人次计量监理费，总监办在次月的15日报送计量支付申请，锁蒙公司接到监理计量支付申请后，在15个工作日内批复；本项目属于国家重点工程，双方承诺整个监理合同的履约情况按照云南省交通运输厅确定的跟踪审计单位的审计结果为结算依据。诉讼中，云通公司、路桥通公司均未提交该份协议的附件《土建延期监理服务费报价项目表》。根据锁蒙公司建设指挥部文件，锁蒙公司做出奖励决定，给予云通公司的第四驻地办奖励145000元，路桥通公司认可收到其中12万元，奖励驻地监理个人的奖金直接发放至个人账号，未支付至路桥通公司。云通公司未提供锁蒙公司向路桥通公司支付了奖励款的证据。路桥通公司认可锁蒙公路第四驻地办先通车，第二段公路通车时间为2013年10月9日。2017年8月3日至4日，云南省交通运输厅对云南锁龙寺至蒙自高速公路进行了竣工验收，并于2017年8月7日在昆明市召开竣工验收会议，该建设项目等级评定为优良。截至2017年12月31日，锁蒙公司应付路桥通公司（审计决算）54878178元，已付工程款48225731元（含各类罚款3076150元、捐款9820元），返还质保金200万元，剩余应支付款4652447元。云通公司和路桥通公司均认可不可预见费只有在发生了不可预见的情况时才会支付，案涉工程未发生不可预见的事情。路桥通公司向法院提交了锁蒙公司建设指挥部文件，云通公司对于没有原件的文件的真实性不予认可，对于有原件的文件的真实性无异议，但认为无法证明锁蒙公司严格按照文件进行了结算。法院对有原件的通报的真实性予以确认，对云通公司第四驻地办因监理缺岗、资质不合要求、监管不力等原因被锁蒙公司处罚的金额共计556250元予以确认。云通公司和路桥通公司认可两次工期延长的时候，第四驻地办工程尚未完工。路桥通公司认为，各个驻地办付出的工作量不同，占用的机器设备不同，后期随着监理量的减少，有的驻地办监理人员已经全部撤离。云通公司认为，第四驻地办监理的施工里程占比37.17%，综合了各种因素，云通公司的监理费占比为17%。工程延期，第四驻地办出勤人员的考勤表由路桥通公司上报到锁蒙公司。云通公司称参与了两次延期的谈判和报价，但云通公司不持有《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目委托监理服务合同补充协议书（顺延）》以及《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目委托监理服务合同补充协议书（土建期）》，其作为证据提交的两份协议复印来自锁蒙公司。路桥通公司否认云通公司参与了谈判。路桥通公司主张因云通公司监理人员缺勤，锁蒙公司扣款429246元，为此提交了一组监理费计量说明和扣款文件。云通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为监理费计量说明是路桥通公司自己制作的，没有云通公司签字和认可，也没有任何第三方工作人员证实，没有收到过相关文件。法院认为，路桥通公司虽未提交证据原件，但云通公司认可由路桥通公司向锁蒙公司上报考勤，锁蒙公司是根据路桥通公司上报的到岗监理人数发放监理费，且云通公司因监理缺岗问题受到锁蒙公司处罚，在云通公司不能提供监理全部到岗的证据的情况下，法院采信路桥通公司关于云通公司监理缺勤被扣款429246元的事实。云通公司对路桥通公司提交的《费用构成说明》、《应支付原告合同额明细表》、《C.监理服务费用投标报价项目表》、《C.监理服务费用投标报价项目表（第四驻地办）》、《C.监理服务费用投标报价项目表（2012.4.1-2012.10.1）》、《收据》不认可。法院认为《费用构成说明》、《应支付原告合同额明细表》未加盖印章，为路桥通公司单方制作，《C.监理服务费用投标报价项目表》、《C.监理服务费用投标报价项目表（第四驻地办）》、《C.监理服务费用投标报价项目表（2012.4.1-2012.10.1）》，未加盖印章，无法证明证据来源，《收据》无原件核对，模糊不清，对以上证据法院不予确认。路桥通公司认为，在与锁蒙公司签订两次延期合同当中，第四驻地办并未以联合体身份出现，应分别获得的监理费为1986941元和989940元，原合同应获得监理费6340567元（已扣除不可预见费342028元），原合同路面工期由12个月调整为9个月，应调减合同额748628.85元，扣除锁蒙公司对云通公司的罚款1136350元、缺勤扣款429246元以及路桥通公司已付款4927539.46元，尚欠云通公司的金额为2075683.69元。

一审法院认为，云通公司与路桥通公司签订的《联合体施工监理服务协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方系按照各自承担的工作内容及工作比例分配监理服务费，按照双方在该协议中约定的各自监理费金额，可以得出云通公司分得17.1%监理费的结论。因工程顺延，各个驻地办承担的工作内容、工作比例和投入的设备不同，路桥通公司作为联合体的主办人，与锁蒙公司进行了两次合同延期的谈判，作为联合体的成员，云通公司应配合、协助路桥通公司进行报价、沟通与协商。云通公司未提交参与延期谈判的证据，考虑到路桥通公司付出的时间成本、人工成本，应酌情多获得监理费。故对于两次合同延期增加的监理费的分配，云通公司要求继续按照17%的比例获得监理费的意见，缺乏事实依据，有失公平原则，法院不予支持。路桥通公司向法院提交的证据可以证明云通公司在履行监理职责的过程中，存在缺勤、监理不力等问题，因此被锁蒙公司扣发了监理费和违约金，相应的损失应由云通公司自行承担。该部分金额，根据法院确认的证据，总额为985496元，应从云通公司主张的诉讼金额中扣除。云通公司否认存在缺勤，与客观事实不符，法院不予采信。云通公司认为锁蒙公司无权收取违约金，其对于锁蒙公司的处罚不知晓。对此法院认为，对于监理方的处罚，均有检查通报，该通报虽直接发给联合体主办方的路桥通公司，但作为联合体的成员，云通公司知晓锁蒙公司给予其奖励，不知晓锁蒙公司给予其处罚，云通公司的表现不能令人信服。案涉工程属于云南省重点工程，锁蒙公司与联合体主办方的路桥通公司约定双方承诺接受有关部门的审计和业主按管理部门要求委托的稽查和审计，并按最终审定的处理结果结算支付，云通公司要求按照《锁蒙高速施工监理服务合同协议书》和《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目委托监理服务合同补充协议书（顺延）》、《国家高速公路云南锁龙寺至蒙自高速公路建设项目委托监理服务合同补充协议书（土建期）》约定的监理费总额获得17%的监理费10406444.66元的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。经过审计决算，监理费总额共计54878178元，锁蒙公司已支付监理费和质保金50225731元（含各类罚款3076150元、捐款9820元），截至2017年12月31日未付款4652447元。云通公司称锁蒙公司已将未付款给付路桥通公司，路桥通公司称因云通公司对路桥通公司提起诉讼，锁蒙公司停止了向路桥通公司付款。对此法院认为，云通公司认可锁蒙公司仅向路桥通公司付款，不另行向云通公司付款，故路桥通公司应在收到锁蒙公司支付的监理费后向云通公司付款，云通公司未提交锁蒙公司向路桥通公司付款的证据，对于锁蒙公司已将欠款付清路桥通公司的事实不予确认。云通公司未与路桥通公司约定具体给付监理费和奖金的日期，其要求路桥通公司分别自2013年11月1日和2015年10月31日向其支付拖欠的监理费和奖励款的逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。路桥通公司未提交证据证明捐款事先得到了云通公司的同意，路桥通公司要求云通公司承担其中2000元，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。路桥通公司未提交第一份合同土建施工由12个月缩短为9个月的证据，其提交的证据不能证明云通公司应获得的监理费为2075683.69元。法院综合考虑云通公司在联合体中的贡献，以及获得的奖励及受到的罚款等因素，扣除路桥通公司已向其支付的金额，酌定路桥通公司向云通公司付款2521545.16元，对云通公司超出部分诉讼请求不予支持，路桥通公司就锁蒙公司未付款可另行向锁蒙公司主张。综上判决：一、北京路桥通国际工程咨询有限公司于本判决生效后十日内给付云南云通监理咨询有限公司欠款2521545.16元；二、驳回云南云通监理咨询有限公司其他诉讼请求。如果北京路桥通国际工程咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。上述事实，除一审法院认定的证据外，还有双方当事人的陈述在案佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，云通公司与路桥通公司签订《联合体施工监理服务协议书》，双方按照各自承担的工作内容及工作比例分配监理服务费，一审法院认为按照双方在该协议中约定的各自监理费金额，得出云通公司分得17.1%监理费的结论正确。因工程顺延，各驻地办承担的工作内容、工作比例及投入的设备不同，路桥通公司作为联合体的主办人，与锁蒙公司进行了两次合同延期的谈判，而作为联合体成员，云通公司未举证证明该公司亦参与延期谈判并配合、协助路桥通公司进行报价、沟通与协商。考虑到路桥通公司由此付出的时间及人工成本，确应获得较多监理费，故云通公司认为对于两次合同延期增加的监理费应按照17.1%的比例向该公司进行分配的请求缺乏事实依据。由此，对云通公司该项上诉理由，本院不予采信。云通公司上诉称一审法院扣除429246元缺勤款缺乏依据。本院认为，云通公司未提供证据证明其监理全部到岗，且该公司认可由路桥通公司向锁蒙公司上报考勤，锁蒙公司根据路桥通公司上报的到岗监理人数发放监理费，云通公司亦因监理缺岗问题受到锁蒙公司处罚，故一审法院经审查路桥通公司所提交的扣款文件等相关证据，认定云通公司监理缺勤被扣款429246元的事实，并在监理费中予以扣除正确。由此，对云通公司该项上诉理由，本院亦不予采信。由于云通公司与路桥通公司之间未约定给付监理费及奖金的具体日期，故对云通公司关于判令路桥通公司向其支付利息的上诉请求，本院不予支持。一审法院综合考虑云通公司在联合体中的贡献、获得的奖励以及受到处罚被罚款等因素，扣除路桥通公司已向其支付的金额，酌定路桥通公司向云通公司付款2521545.16元正确，本院予以维持。

综上所述，云通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48338元，由云南云通监理咨询有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王颖君

审 判 员　刘宇红

审 判 员　孙　锋

二〇二一年五月二十日

法官助理　尤　頔

书 记 员　李雅靓