北京顺鑫祥云药业有限责任公司等与北京能泰高科环保技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2020）京03民终1615号

上诉人（原审被告）：北京顺鑫祥云药业有限责任公司，住所地北京市顺义区林河工业开发区。

法定代表人：洪江游，董事长。

委托诉讼代理人：刘英，女，北京顺鑫祥云药业有限责任公司员工。

委托诉讼代理人：陈嘉雯，女，北京顺鑫祥云药业有限责任公司职员。

被上诉人（原审原告）：北京能泰高科环保技术有限公司，住所地北京市通州区经济开发区西区创业园胜利路52号。

法定代表人：刘彦华，总经理。

委托诉讼代理人：叶剑飞，北京市康达律师事务所律师。

原审第三人：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。

法定代表人：雷印智，总经理。

委托诉讼代理人：梁建柱，男，山东益通安装有限公司员工。

上诉人北京顺鑫祥云药业有限责任公司（以下简称祥云公司）因与被上诉人北京能泰高科环保技术有限公司（以下简称能泰公司）及原审第三人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

祥云公司上诉请求：依法改判祥云公司无需支付能泰公司剩余工程款230 000元。事实和理由：一、能泰公司擅自将合同项下污水处理项目转包给第三人，延误工期并导致合同项下工程质量不达标，祥云公司实际未能使用该工程，导致祥云公司无法实现合同目的，合同事实上已经中止，祥云公司有权不予支付合同项下剩余工程款，并保留追究能泰公司违约责任的权利。1.双方合同约定工期为30天，自祥云公司支付首笔款后7日内开始施工。祥云公司于2018年6月19日向能泰公司支付首笔款，由于能泰公司擅自分包，工程直至2018年9月才初步完工，严重延误工期40天以上。期间由于工程质量问题，致使工程迟迟无法实际交付使用，直至2019年1月1日祥云公司停产停工，项目仍未完成竣工验收。祥云公司使用该工程的合同目的无法实现，自祥云公司停产停工后，双方合同事实上已经中止，如需继续履行，应待中止事由消除后，方能恢复履行。2.涉案工程由能泰公司擅自分包给益通公司实际施工，违反相关法律规定，属于严重违约行为，祥云公司保留追究能泰公司违约责任的权利。3.退一步讲，合同因能泰公司严重违约在先，祥云公司客观停产在后，能泰公司主张支付剩余工程款，亦应证实其交付的过程符合合同约定，否则祥云公司无法实现合同目的，要求祥云公司支付剩余工程款显失公平。二、一审法院认定事实错误，依法应予改判。1.能泰公司未能履行提交第三方检测报告义务，非祥云公司过错导致，一审法院认定祥云公司停工停产与能泰公司未能履行应尽义务存在因果关系的事实认定错误。2.退一步讲，如一审法院认定按合同约定应支付设备到货款，那么祥云公司也仅是支付设备到货款，而非一并支付完工款及质量保证金，完工款及质量保证金部分则应依据相关法律规定，相应支付条件达成时祥云公司方与能泰公司结清。3.根据相关法律规定，发生经营业务收取款项时，收款方应向付款方开具发票，能泰公司应向祥云公司交付相应金额的增值税发票，否则祥云公司亦有权暂不支付相应款项。

能泰公司辩称，同意一审判决，不同意祥云公司的上诉请求。事实和理由：1.涉案工程属于项目总包，能泰公司作为总包方可以分包给第三方做。根据双方合同，施工现场有祥云公司派驻的工程代表，能泰公司将部分工程分包给益通公司，益通公司在施工时经常和祥云公司的代表和管理人员交流，祥云公司很清楚项目实际施工人是益通公司。涉案工程直到2018年完工交付给祥云公司使用前，祥云公司也未对分包行为提出意见。项目完工后，能泰公司多次找祥云公司要工程款，祥云公司推诿支付工程款，祥云公司以工程分包为由拒付工程款，直至一审庭审祥云公司也未对分包提出任何意见。2.涉案工程是为了应付政府部门检查而修建的项目，项目约定排放50立方米每天，但是祥云公司实际排放量每天在100立方米左右，超出项目处理能力，导致水泵、过滤膜堵塞，工程本身没有质量问题。祥云公司在实际使用后，以工程质量提出异议，根据相关法律规定，不能视为工程有问题。施工过程中没有书面竣工验收确认，但是书面确认只是形式问题，不影响质量本身。3.能泰公司按照约定实际完成工程项目且已交付祥云公司使用，交工虽然短期违约，但是项目中的短期违约不构成根本违约。项目完工后已实际交付祥云公司使用，项目正在约定的一年质保期内，祥云公司应该按照合同约定支付除保证金之外的全部工程款。4.根据一审查明的事实，祥云公司的员工已经遣散，实际生产已经停止，祥云公司在法院的案件有100件左右，能泰公司为了维护自身权益提前索要保证金合理合法。

益通公司述称，同意能泰公司的答辩意见。

能泰公司向一审法院起诉请求：1.判令祥云公司支付能泰公司剩余工程款273 000元；2.祥云公司支付能泰公司违约金82 680元；3.案件受理费由祥云公司负担。

一审法院认定事实：2018年6月6日，祥云公司作为甲方、能泰公司作为乙方签订《北京顺鑫祥云药业有限责任公司污水处理站改造项目工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定主要内容如下：……就北京顺鑫祥云药业有限责任公司污水处理站改造项目相关事宜协商一致，达成如下协议：……3.工程承包范围与内容：污水处理站的改造设计包含设备供货、安装、运输、操作人员的培训、系统调试并实现系统达标排放验收；设备安装调整过程中甲方应委派专人与乙方对接并协调安装施工过程中的一切事宜（不限于水、电等），最终污水处理站的场地平整及绿化规划等由甲方自行完成。……三、质量标准：1.设计要求：……2）处理水源：北京顺鑫祥云药业有限责任公司生产污水；3）进水水质：设计本系统进水（废水）水质要求如下：COD 1200mg/L；BOD400 mg/L；SS250 mg/L；……2.工程验收标准：出水水质满足甲方要求，具体指标如下所示：出水水质：《北京市水污染物排放标准》DB11/307-2013中表3排放限值……四、合同价款与付款进度：1.本合同总价人民币叁拾玖万圆整（￥390 000.00）。具体报价清单见附件。2.本合同约定按照以下进度付款：2.1.本合同签订后一周内付合同总额30%的预付款，即壹拾壹万柒仟圆整（￥117 000.00）；2.2.所有设备货到现场并经甲方验收合格后一周内支付合同总额40%设备到货款，即壹拾伍万陆仟圆整（￥156 000.00）；2.3.设备安装完毕、整个污水处理系统运行调试完成，污水出水达标合格（以第三方检测机构检测报告为准）后一周内支付合同总额25%完工款，即玖万柒仟伍佰圆整（￥97 500.00）；2.4.5%质量保证金壹年内无质量问题结清，即壹万玖仟伍佰圆整（￥19 500.00）。五、质保期与质保金：1.本合同约定：工程质保期壹年（其中MBR膜质保期为叁年）。2.质保期开始计算日期：以污水工程安装完毕，试运行验收合格之日起计算。六、双方一般权利和义务：6.1甲方责任：（1）甲方按合同第四条的约定及时并足额向乙方支付工程款。（2）甲方保证乙方人员进入现场施工时提供必要的条件。（3）甲方负责为施工现场提供施工期间的用水、用电并具备安装条件。（4）甲方负责维护乙方技术成果，不得擅自修改，不得转让给第三方重复使用。（5）甲方负责办理工程建设中应由甲方办理的各种手续。（6）向施工现场派驻甲方代表。6.2乙方责任：（1）乙方负责完成合同承包范围内约定的工作，并保证按合同约定的标准完成。（2）按照双方确认的工期要求进行施工。（3）确保本工程排放达到合同中约定的排放标准。（4）乙方向施工现场派遣现场管理人员、施工与系统调试人员，确保施工过程中严格按照国家相关安全、质量等法规进行操作，并接受甲方的监督。（5）负责对甲方的操作人员进行上岗培训，直至甲方人员能够独立操作为止。（6）乙方进入施工现场之前，必须向甲方提供施工方案以及必要的用水、电、气等详细内容。（7）乙方负责配合甲方按期提供必要的相关手续资料，使工程顺利进行。因乙方提供的资料和方案不能满足相关的环保建设要求的，其延期或违约责任由乙方承担。（8）乙方负责在施工期间与顺义区环保局沟通协调相关事宜。七、质量检验、试车、调试与工程交付：7.1工程质量：7.1.1工程质量应当达到合同基本事项约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。7.1.2双方对工程质量有争议，由甲方所在地有资质的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。……八、竣工验收：8.1工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告以及竣工图纸（附具备检测资质的检测单位出具的水质检测报告）。8.2甲方收到竣工验收报告后3天内组织有关单位验收，并在验收后3天内给予认可或提出修改意见。甲方的认可除签章外，还必须有“验收合格通过”字样方可视为甲方验收认可。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。8.4工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。8.5甲方收到乙方竣工验收报告后3天内不组织验收，且乙方再次书面致函要求验收而甲方在收函后3日内不组织验收也不书面答复的，从第4天起承担工程所有设施和设备的保管及一切意外责任。九、违约：9.1甲方违约。甲方不按时支付工程预付款，不按合同约定支付工程款，无正当理由不支付工程结算价款，或者不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况时，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。拖欠工程价款的，每日按照应付未付款的千分之五支付违约金。9.2乙方违约。因乙方原因不能按照协议书约定的工程交付日期或甲方同意顺延的工期交付，因乙方原因工程质量达不到协议书及工程项目方案约定的质量标准，乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；乙方承担违约责任，甲方有权要求乙方赔偿因其违约给甲方造成的损失，因乙方自身原因（不可抗力除外）延误工期的，每日按照合同总额千分之五支付违约金；延期超过15日，甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任。9.3在质保期内，污水处理工程达不到合同约定的排污要求，或者设备出现质量工程承包合同故障，乙方应在3日内予以维修、维护。若甲方因排放超标受环保主管机关处罚，相关的处罚费用及损失由乙方予以补偿。9.4一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。十、合同争议的解决方式本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成，任何一方有权向起诉方当地人民法院起诉。第十一条、其他：11.1本合同条款的未尽事宜，须经双方协商另行签订补充协议，与本合同具有同等的法律效力。11.2本合同双方签字、盖章之日起生效，至本合同约定事项处理完毕后失效。11.3本合同一式肆份，双方各执贰份。11.4本合同附件：本合同附件为本合同不可分割的部分。

2018年7月4日，能泰公司作为甲方、益通公司作为乙方签订《北京顺鑫祥云药业有限责任公司污水处理站改造项目分包合同》，双方约定主要合同条款如下：……双方就本项目机电设备安装工程施工事项经过协商一致，订立本合同。一、设备专业分包工程概况：工程名称：北京顺鑫祥云药业有限责任公司污水处理站改造项目。工程地点：北京顺鑫祥云药业有限责任公司污水处理站现场。1.承包范围：设备供货、设备安装、运输、操作人员的培训、系统调试并实现系统达标排放验收。（旧水池的改建、清淤工作土建开沟回填不在合同范围内），以上施工范围以最终设备清单及图纸为依据，施工内容需由甲方签字确认。2.施工所需的机械设备。3.材料：氧气、乙炔、焊丝及焊条，各种油漆、砖、砂子、水泥。设备本体与管道对接的配对法兰、垫片及螺栓等材料。4.负责现场设备的供货、运输、卸车、安装、调试、验收等。5.负责特种设备的报验工作（如有）。6.业主方负责为施工现场提供施工期间的用水、用电，并具备安装条件，乙方进入施工现场之前，必须向甲方提供施工方案以及必要的用水、电、气等详细内容。二、合同工期：开工日期：2018年7月5日开工。竣工日期：2018年8月4日竣工。合同工期总日历天数为：30天。三、工程质量标准：1.设计要求：1)改造污水每天处理量为50m3/d，处理时间按2小时计算，则每小时处理量为5m3/h。2）处理水源：北京顺鑫祥云药业有限责任公司生产污水。3）进水水质：设计本系统进水水质要求如下：项目废水水质（mg/L）COD 1200 mg/L；BOD 400 mg/L ；SS 250 mg/L ；NH3-N 50 mg/L；PH 6-9。工程验收标准：出水水质满足甲方要求，具体指标如下所示：出水水质：《北京市水污染物排放标准》DB11/307-2013中表3排放限值，具体可以参考以下指标：1.PH值6.5-9；2、CODer≤500 mg/L；3 BOD≤300 mg/L；4.SS≤400 mg/L ；5.氨氮（NH3-N） mg/L≤45。本设备专业分包工程质量标准双方约定为：1.以国家和有关部门最新颁布的相应标准及规范为准。2.必须满足国家相关质量、环境及职业健康的标准要求。3.满足总包合同的要求。注：在质保期内，设备出现质量故障，乙方应在3日内予以维修、维护。四、设备专业合同价款金额（大写）：贰拾陆万贰仟元整（人民币）￥：26.20万元（人民币）。五、组成本分包合同的文件包括：1.本合同协议书；2.本合同专用条款；3.本合同通用条款；4.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；5.合同履行过程中，甲方和乙方协商一致的其他书面文件。六、本协议书中有关词语的含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。七、乙方向甲方承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任。八、甲方向乙方承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。九、乙方向甲方承诺，履行总包合同中与承包工程有关的甲方的所有义务，并与甲方承担履行承包工程合同以及确保承包工程质量的连带责任。十、合同的生效合同订立时间：2018年7月4日；合同订立地点：北京。本合同双方约定由双方签字、盖章后生效。

一审庭审中，能泰公司提交两张加盖有益通公司公章并有郭峰签字确认的《设备到货清单》两张，欲证明涉诉工程所有设备到达施工现场的时间。能泰公司、益通公司一致指认，郭峰是益通公司在涉诉工程施工现场的负责人。

一审审理中，双方一致认可涉诉工程在2018年9月已经试运行。祥云公司主张在2018年9月底试运行时发现水泵堵塞，其随即提出要求能泰公司予以维修，至2018年年底，祥云公司已经停止生产，涉诉污水处理站因而未再投入使用。能泰公司则主张涉诉污水处理站在2018年9月中下旬开始正式投入使用，发生水泵堵塞的原因是因为祥云公司排放的生产污水水质严重超标且污水实际进水量超出合同中约定的50立方米/天的设计标准，并非由于工程质量原因导致。双方就水泵堵塞原因一节各执一词，但均未能提供相应的证据予以证实。

能泰公司与祥云公司在《承包合同》中约定的第八条即“竣工验收”条款并未实际履行到位。此外，能泰公司与祥云公司在《承包合同》中“四、合同价款与付款进度”合同条款项下明确约定“2.3设备安装完毕、整个污水处理系统运行调试完成，污水出水达标合格（以第三方检测机构检测报告为准）后一周内支付合同总额25%完工款，即玖万柒仟伍佰圆整（￥97 500.00）”。一审庭审中，经一审法院询问，能泰公司、祥云公司均确认并未实际共同选定第三方检测机构对污水出水达标是否合格进行检测。

另查一：能泰公司与祥云公司在《承包合同》中约定合同签订后一周内支付合同总额的30%即117 000元作为预付款，一审庭审中，双方一致确认，前述117 000元预付款是祥云药业公司在2018年6月19日通过银行转账方式支付给能泰公司的。除前述预付款外，祥云公司未再向能泰公司支付其他款项。

另查二：北京市顺义区人民法院于2019年7月初立案受理了大量涉及祥云公司与其员工之间涉及解除劳动关系经济补偿金方面的劳动争议，从劳动争议案件审理情况看，祥云公司已经在2019年4月中旬与本公司大量员工协商解除劳动关系。一审法院因而要求祥云药业公司如实答复其位于顺义区林河工业开发区的厂址是否已经停止生产以及停产时间？祥云药业公司当庭答复如下：祥云药业公司位于顺义区林河工业开发区的厂址在2018年12月31日停产，厂房和设备都处于闲置状态。在正常生产时，祥云药业公司有100多名员工，目前剩下10余名员工留守，另外，还有20多名员工因为工伤等原因还未办理离职手续。

能泰公司、益通公司对祥云公司所述前述事实没有异议。

一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

本案中，能泰公司在其与祥云公司签订《承包合同》中明确承诺由能泰公司负责完成合同承包范围内约定的工作，能泰公司未经祥云公司同意，将其在前述承包合同中的主要合同义务分包给益通公司完成，显然违反双方合同约定，构成违约。还应指出，祥云公司并未按照其在前述承包合同中承诺的付款进度向能泰公司支付设备到货款，亦构成违约。

现已查明，涉诉工程在2018年9月已经试运行，并在2018年9月底试运行时发现水泵堵塞，一审审理中，双方就水泵堵塞原因一节各执一词，且均就己方的诉讼主张未能提交充分的证据予以证实。双方在合同中就污水处理站的进水水质和出水水质涉及的指标限值已经作出明确约定，并将第三方检测机构检测报告确认污水出水达标作为支付工程款的条件之一。能泰公司作为承包人，显然有义务举证证明其完成的工程质量达到了双方在合同中约定的标准，但截至到本案一审法庭辩论终结，能泰公司并未举证证明其向祥云公司交付的污水处理站运行调试完成后的出水质量经第三方检测机构检测确认符合合同约定。但应指出，结合北京市顺义区人民法院受理的大量涉及祥云公司的劳动争议案件已经查明，2018年年底以来，祥云公司已经停止生产并将绝大部分员工遣散，厂房和设备均处于闲置状态，涉诉污水处理站因而未再投入使用，鉴于前述祥云公司已经实际停产并遣散员工的现实状况，显然已经无法通过检测污水处理站的进水水质和出水水质涉及的指标限值的方式来澄清双方就涉诉工程是否符合合同约定的质量标准存在的争议。对于祥云公司出现停产的状况，能泰公司并不存在过错，亦双方在签订涉诉承包合同时无法预见。有鉴于此，对于祥云公司应当支付给能泰公司的剩余工程款数额，一审法院根据现已查明的事实、结合合同的实际履行状况、双方的违约行为等因素酌定。同样基于前述理由，又鉴于双方各自分别存在违约行为，对于能泰公司要求祥云公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，一审法院于2019年12月判决如下：一、祥云公司支付能泰公司剩余工程款二十三万元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回能泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为祥云公司应否向能泰公司支付剩余工程款230 000元。

本案中，能泰公司未经祥云公司同意，将双方合同主要合同义务分包给益通公司完成，违反了双方合同约定；同时，祥云公司未按合同约定向能泰公司支付设备到货款，亦违反了合同约定，双方均存在违约行为，一审法院对此问题已予考量并作出相应处理。祥云公司主张能泰公司延误工期，能泰公司亦认可工期延误的事实，但根据已查明的事实，涉案工程已交付运行，且在双方履行合同期间，祥云公司并未对此持有异议或主张权利。

现祥云公司主张涉案工程存在质量问题，能泰公司主张涉案工程本身不存在质量问题，系因祥云公司的原因致使出现质量问题，双方对此存有较大争议，但均未充分举证予以证明。根据已查明的事实 ，祥云公司自2018年底以来已处于停产状态，涉案污水处理站未再投入使用，目前显然已经无法通过检测污水处理站的进水水质和出水水质涉及的指标限值的方式来解决双方就涉案工程是否符合合同约定的质量标准的争议，且能泰公司对于祥云公司停产的状况并不存在过错，在此情况下，祥云公司以能泰公司延误工期、涉案工程存在质量问题为由主张双方合同目的无法实现，进而拒绝支付剩余工程款，依据不足，本院不予支持。基于上述认定，祥云公司应向能泰公司支付相应剩余工程款。一审法院综合全案案情，结合合同的履行情况、双方的违约行为、祥云公司已处于停产状态等因素，在对剩余工程款进行相应酌减的基础上所最终确定的应付剩余工程款数额适当，并无显示公平之处。

另，在双方合同中，并无关于能泰公司先行开具发票，祥云公司再行付款的约定，且是否开具发票并不能构成祥云公司拒付剩余工程款的合法抗辩事由，故祥云公司主张因能泰公司未先行开具发票，其有权拒付工程款，缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，祥云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由北京顺鑫祥云药业有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　鲁　南
审　　判　　员　　　张玉娜
审　　判　　员　　　石　煜

二〇二〇年三月二十日

法　官　助　理　　　温　迪
法　官　助　理　　　李圆圆
书　　记　　员　　　杨艳娇