***、廉江市第三建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂04民终128号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月18日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：***，湖南湘源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：廉江市第三建筑工程有限公司，住所地广东省廉江市美景北路东二街15号四楼。统一社会信用代码：91440881194723492N。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁华成，广西建梧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1986年12月3日出生，汉族，住广西苍梧县。 委托诉讼代理人：***，广西诚济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**珊，广西诚济律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1968年12月28日出生，汉族，住湖南省宁远县。 上诉人***、上诉人廉江市第三建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）、上诉人***因与原审第三人***劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2021）桂0421民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.上诉人不应承担20%的责任；2.少计算3天的误工费；3.上诉人伤残补偿调高20%的金额应予以支持；4.少计算精神抚慰金5000元应改判；5.统计的10项赔偿总额应是35162.76元，少计算1525元属失误。事实与理由：1.上诉人为建筑公司提供劳务，依法应受保护。民法典仅规定个人之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担责任，并没有规定用人单位的劳动者（受害人）需承担过错责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条的规定，***正值强劳动能力年龄段，***定已致残的右手掌第2至5节全部丧失功能，今后不能再从事较高收入的建筑行业劳务，从事农村靠手功能劳作的简单农活也严重受限制。故根据法律规定，应调高20%的残疾赔偿金。3.***定认定的误工期是6个月，而不是180天，应按183天计算误工天数。上诉人的右手四指受损，失去功能，影响社交形象，赔偿15000元精神抚慰金仍难以抚慰上诉人。一审判决计算10项赔偿总额存在计算失误，请予以更正。 建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***在一审中对建筑公司提出的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由法院依法判决。事实与理由：1.***提供的照片没有其他证据佐证，无法证明其在苍梧县一中的足球场混凝土地面硬化工程施工过程中被桂Ｄ1××**号重型特殊结构搅拌罐车的罐体绞榨伤的事实。原审第三人***在庭审中陈述***到石桥医院治疗，但没有证据证实，***在事故发生后，并没有按照生活常识向负责人报告，建筑公司也没有收到工地工人受伤的事故报告，也没有收到要求建筑公司支付医药费的要求。建筑公司也仅是支付了***2020年7月至9月的工资，此后并没有支付工资的记录。故***在2020年9月后未为案涉项目提供劳务，不可能在2020年12月21日在案涉工地受伤。2.建筑公司案涉工程劳务发包给***，八位农民工的劳务费由***结算支付，建筑公司与***不存在劳务合同关系，也没有对八位农民工进行具体管理、指挥施工，一审判决认定建筑公司与***存在劳务合同关系错误。3.***自述因罐车内混凝土结块团不便输出，其从罐车两侧铁架梯上去加水稀释后下梯时右手掌被滚动的罐体绞榨伤，而建筑公司承建的项目是浇筑地面混凝土，***所提供的劳务也仅限于浇筑地面混凝土，故***的受伤不是在提供劳务的工程中因劳务行为而造成的。建筑公司对***的受伤不存在过错，无需对***承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回对***的诉讼请求。事实与理由：1.根据***和原审第三人***的陈述，建筑公司将案涉铺路工程劳务分包给***。一审判决没有查明该事实，如***与***存在雇佣关系，则***有承担本案损失的可能。而***实际受雇于苍梧县浩业混凝土有限公司，一审法院也没有追加该公司作为当事人查清***运输混凝土是否属于职务行为。一审判决遗漏诉讼参加人，属于程序违法。2.***自2020年12月驾驶车辆从苍梧县一中回来后，没有收到任何伤情事故报告或赔偿协商。***自行委托鉴定机构做的伤残鉴定程序违法，***的伤情是否在作业过程中受伤也有待怀疑。3.***作为完全民事行为能力人，在没有任何保护措施的情况下私自爬上搅拌罐车导致受伤，其自身存在很大的过错。而且***驾驶的车辆投保了交强险和商业险，***即使提出赔偿协商，其损失完全可以通过商业保险进行理赔；建筑公司的工作人员指挥施工作业时，没有尽到合理指挥、规范作业的职责。因此，建筑公司应承担30%的赔偿责任，雇主***和***承担70%的责任。综上，一审判决遗漏诉讼参加人，没有进一步查清事实。请二审法院依法作出公正的裁决。 针对建筑公司与***的上诉，***答辩称，1.现有的证据不能证明***和苍梧县浩业混凝土有限公司是雇主，***也没有向一审法院申请追加当事人。2.没有证据证明***的伤残鉴定违法，***也没有申请重新鉴定。3.***受雇于建筑公司，在劳务施工时受伤，依法不应承担责任。4.***提供的证据相互印证，证明受伤地点在建筑公司承包的施工工地，建筑公司明知***不具备输出劳务的资质，双方也没有签订劳务合同，***需要按照建筑公司的意思和工程向建筑公司介绍八名农民工，***和八名农民工的工资都是建筑公司发放的。建筑公司主张***的受伤并非履行劳务行为造成的理由不能成立。综上，请求法院驳回建筑公司与***的上诉请求。 ***答辩称，对一审判决没有意见，对上诉人的上诉没有意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告连带赔偿原告提供劳务损伤的经济损失415405.36元；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：被告建筑公司是苍梧县一中足球场混凝土地面硬化工程的承包人，该项目负责人通过***联系上第三人***，由第三人***召集包括其本人和原告在内的8位民工为足球场施工工程提供劳务。施工所使用的混凝土,由属被告***所有的桂Ｄ1××**号牌搅拌罐车运至工地，并在施工现场操作输送混凝土，原告等民工由被告建筑公司派出的施工员在工地现场具体管理并指挥施工。2020年11月10日,原告等8位民工开始进场施土。2020年12月21日上午，原告在施工过程中，因罐车内混凝土结块团不便输出，原告和工友持水管分别从罐车两侧铁架梯上去加水稀释完毕后，下梯时右手掌部被滚动的罐体绞榨伤。原告***受伤后，即被送到梧州市人民医院住院治疗47天。诊断为:右手背皮肤软组织缺损并第2-5指近节指骨粉碎性骨折，第3-5指伸肌腱离断并缺损。经***定，原告右手绞榨伤治疗后遗留右手功能丧失分值大于40分构成8级伤残，误工期为6个月，护理期为3个月，营养期为3个月。另查明,原告提供劳务期间的劳务费由第三人与被告建筑公司结算确认后,由被告建筑公司直接支付给原告。2021年8月26日,原告向该院提起诉讼,请求判如所请。2021年9月28日,被告建筑公司对原告的损伤申请重新鉴定，2021年10月28日,放弃重新鉴定申请。 一审法院认为，本案原告***虽未与被告建筑公司签订书面合同，但是从当事人所举证据及相关***可以证明，原告为被告建筑公司提供劳务，由被告建筑公司支付劳动报酬，原告***与被告建筑公司之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该项法律规定可知，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间形成的劳务关系，本案并非是发生在个人之间形成的劳务关系，而是发生在个人与企业法人之间形成的劳务关系，因此，本案案由应界定为劳务合同纠纷。关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2003］20号第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十八条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”根据上述法律规定并结合当事人在事故中的过错程度，该院认为，原告作为被告建筑公司提供劳务人员，其在提供劳务过程中遭受人身损害，且被告建筑公司没有履行好安全管理职责存在过错,故被告建筑公司应当承担赔偿责任;被告***作为施工使用混凝土的提供方,在施工现场操作输送过程中,明知其经营的车辆两侧供人使用的边梯存在不安全因素，未能尽到审慎提醒义务，导致原告受伤，也存在过错,也应当承担赔偿责任;原告自身疏于必要的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定过错，应减轻被告建筑公司、被告***的赔偿责任。故对原告所造成的损失，该院酌定被告建筑公司承担60%的赔偿责任，被告***承担20%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。原告主张二被告承担连带责任，于法无据，该院不予支持。原告的劳务费由被告建筑公司直接支付，没有证据证明第三人赚取劳务费差价，故被告建筑公司主张原告与第三人存在雇佣关系缺乏依据，该院不予采纳。被告建筑公司主张原告受伤不是在案涉项目施工过程中造成与案件事实不符，该院亦不予采纳。被告***主张原告受伤当天，其没有驾驶桂Ｄ1××**号牌搅拌罐车向案涉项目工地提供混凝土，但没能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。关于赔偿问题。原告***主张：1、医疗费49449.76元，有发票在案证实，该院予以确认；2、营养费2760元（92天×30元／天），计算标准有误，应为1500元（5000元×30%）；3、住院伙食补助费4700元（100元／天×47天），符合法律规定，该院予以确认；4、护理费11040元（92天×120元／天），护理期计算有误，应为10800元（90天×120元／天）；5、误工费30195元（183天×165元／天），护理期计算有误，应为29700元（180天×165元／天）；6、残疾赔偿金300225.6元计算有误，原告构成8级伤残，伤残系数为30%，故残疾赔偿金应按2021年度湖南省标准计算为250188元（41698元×30%×20年），原告主张按补偿调高率20%计算残疾赔偿金，该院不予支持；7、住宿费200元，无发票证实，该院酌情认定为100元；8、交通费310元，无发票证实，该院酌情认定为200元；9、精神损害抚慰金15000元，主张过高，该院酌情认定为10000元；10、***定费1525元，有发票在案证实，该院予以确认。综上，该院核定原告的各项合理损失为：1、医疗费49449.76元；2、营养费1500元；3、住院伙食补助费4700元；4、护理费10800元；5、误工费29700元；6、残疾赔偿金250188元；7、住宿费100元；8、交通费200元；9、精神损害抚慰金10000元；10、***定费1525元；1-9项合计356637.76元。第10项***定费在诉讼费负担部分再作处理。原告的上述合理损失，被告建筑公司承担60%的赔偿责任即为213982.66元（356637.76元×60%），被告***承担20%的赔偿责任即为71327.55元（356637.76元×20%）。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条规定,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2003］20号第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告廉江市第三建筑工程有限公司应赔偿各项损失213982.66元给原告***；二、被告***应赔偿各项损失71327.55元给原告***；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，由于各方当事人没能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，第一，根据法律规定，劳务合同是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，建筑公司虽然没有直接与***签订劳务合同，但是从当事人的陈述、建筑公司提交的工资表以及***提供的银行流水等证据，能够证实***为建筑公司承包施工的苍梧县一中足球场的混凝土地面硬化工程提供劳务、建筑公司向***发放劳务报酬，双方存在劳务合同关系的事实。结合当事人的陈述以及***提供的病历资料等证据，证实了***在案涉工地提供劳务时受伤。建筑公司主张***仅在2020年9月之前为案涉工程提供劳务，但根据***提供的银行流水，建筑公司直至2021年1月30日仍向***发放工人工资。由此可见，建筑公司没有将案涉工程的劳务费直接结算发放给***，而是根据***提交的工程量直接向劳务工人发放工资报酬，建筑公司主张其将案涉工程的劳务分包给***与查明的事实不符。***提供的《捣砼班组工程量验收结算单》载明日期为空白，***也否认实际结算时间为2020年12月10日，建筑公司也没能进一步举证证明案涉工程验收时间为2020年12月10日。因此，综合查明的事实，建筑公司主张与***不存在劳务关系、***不可能于2020年12月21日在案涉工程工地因履行劳务受伤，缺乏充分的事实依据。***主张***与案外人***存在雇佣关系没能提供证据予以证实，也与本案查明的事实不符。第二，***提供的银行流水虽然显示苍梧县浩业混凝土有限公司向其支付运费，但案涉车辆登记在***名下，***是案涉工程的混凝土供应方，本案也没有其他证据佐证***与该公司存在雇佣关系，故***主张本案遗漏苍梧县浩业混凝土有限公司作为当事人参加诉讼没有依据。第三，案涉工程为浇筑混凝土地面硬化工程，混凝土搅拌、浇筑是完成工程的重要内容，搅拌罐车运输混凝土至目的地后，一般直接从车上倒出至地面。事故发生当天，罐车混凝土出现结块团不便输出，为加快效率和贪图方便，直接由现场的浇筑施工人员加水稀释亦符合一般工地的做法。但现场施工人员、混凝土供应方、工地管理人员均应采取措施保障安全。建筑公司作为案涉工地的施工管理单位，没有履行工地安全管理职责，应对***的受伤承担过错责任；***作为混凝土供应方，在混凝土现场操作运输过程，明知运转中的搅拌罐车存在安全风险，仍准许***从搅拌车两侧爬上去加水稀释混凝土导致***被滚动的罐体绞榨伤，***对此存在过错；***作为完全民事行为能力人，应当预知运行中的搅拌罐车存在安全风险而疏于注意安全，对自身的受伤也存在过错。综合各当事人的过错程度，一审法院认定由建筑公司承担60%、***承担20%、***自行承担20%的过错责任并无不当。第四，***受伤后，自行对其伤残情况进行鉴定并提供了《***定意见书》，虽然建筑公司、***在诉讼中提出重新鉴定，但是均没有按照规定向一审法院提交书面***定申请书，故上述《***定意见书》可作为本案的参考依据。一审法院根据***受伤的月份以及受伤情况并参考上述《***定意见书》认定***产生的误工天数为180天并无不当。***主张调高20%伤残赔偿金的依据不足，且其对自身受伤后果存在一定的过错，故其主张精神抚慰金应为15000元缺乏充分的事实和法律依据。经核算，一审法院认定***的各项损失合计为356637.76元，并据此判决由建筑公司赔偿60%即213982.66元，***赔偿20%即71327.55元合理合法，本院予以维持。 综上所述，***与建筑公司及***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8962元，由上诉人***负担2868元，由上诉人廉江市第三建筑工程有限公司负担4510元，由上诉人***负担1584元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　曾　超 审 判 员　　*** 审 判 员　　林　远 二〇二二年四月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 书 记 员　　***