华航通信技术股份有限公司、***劳动争议二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终3463号

上诉人（原审原告）：华航通信技术股份有限公司，住所地河北省石家庄市高新区黄河大道科技中心**楼**。

法定代表人：贾月兰，董事长。

委托诉讼代理人：王世泽，北京市中伦文德（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年8月7日出生，汉族，住河北省保定市阜平县。

委托诉讼代理人：黄志军，河北英利律师事务所律师。

上诉人华航通信技术股份有限公司（以下简称：华航通信公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2020）冀0624民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华航通信公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，认定上诉人已依法开除被上诉人，劳动合同已经解除；并改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金24868元。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人双方的劳动合同关系自仲裁作出之日解除。系认定事实错误。1.被上诉人因不服从上诉人安排,未按时到新的工作岗位工作,形成旷工,系严重违反劳动纪律。并且在未与上诉人解除劳动合同关系之前,被上诉人已到元道通信股份有限公司工作，系上诉人明令禁止的从事第二职业。故上诉人于2019年11月8日对被上诉人作出开除的决定，自此，双方的劳动合同关系已依法解除。本案仲裁裁决作出之日为2020年1月9日，是在上诉人作出开除的决定之后。2.一审判决认定上诉人作出开除决定的理由不能成立，系认定错误。上诉人作出开除决定，基于两个事实：一是被上诉人未按时到新的工作岗位工作，形成旷工；二是违反公司禁令从事第二职业。一审判决一方面认定被上诉人未按单位要求报到，也未向单位说明情况,属违背工作纪律。但又认为上诉人没有以该事实为由作出开除决定。另一方面认为开除决定仅以从事第二职业作出,但未提供从事第二职业的证据。显然，一审判决没有全面反映开除决定的完整内容，认定事实有误。3.一审认定开除决定未向被上诉人送达，程序违法，并未生效。系认定事实和适用法律错误。因上诉人从事的是电信线路、基站维修维护工作，工作地点分散在全省各县市。开除决定作出后下发至被上诉人所在的工程二处，通知被上诉人。此时，被上诉人已不辞而别，无法联系。因此，没有第一时间送达被上诉人,但在仲裁裁决前，已送达被上诉人。因此，认定未向被上诉人送达是错误的。基于被上诉人严重违反公司规章制度和劳动纪律的事实，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，经研究决定,开除被上诉人,并解除双方劳动关系，且在仲裁裁决前送达到了被上诉人。因此，应依法认定开除决定合法有效。故在仲裁裁决前，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已依法解除，一审判决认定上诉人与被上诉人双方的劳动合同关系自仲裁作出之日解除，系认定事实错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金,系适用法律错误。上诉人开除被上诉人的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项之规定。据此，被上诉人无权向上诉人主张经济补偿金。

***针对上诉，答辩称，一审认定的事实清楚，证据真实有效，程序正当，请求维持原判，驳回上诉。上诉人开除被上诉人的决定，程序违法，开除无效。

华航通信技术股份有限公司向一审法院起诉请求：1.认定已依法开除***,劳动合同已经解除，并判决不支付经济补偿金24868元；2.依法判决不予补缴2010年8月至2019年11月工作期间拖欠的社会保险费；3.诉讼费用依法承担。

一审法院认定事实：2010年8月，***到华航通信公司所属工程二处工作，双方签订了劳动合同。2019年10月24日，华航通信公司发布冀航办［2019］010号文件，决定终止工程二处移动综合代维（包括联通）项目，并对人员安置做出调整，将***等人调往廊坊项目部，要求自愿留下的员工于2019年11月4日20点前到新的工作单位报到，无故不服从公司分配或不按规定时限报到者，将按相关制度处理。2019年11月3日，***所在的华航通信公司工程二处召开会议，向***等人传达了冀航办［2019］010号文件精神。2019年11月8日，华航通信公司发布冀航办［2019］013号文件，鉴于***等人未按冀航办［2019］010号文件要求到新部门报到，不服从公司调动，无故缺勤超过3天，公司以***等人违反不得从事第二职业的禁令为由，对***等人做出除名的决定，但未向***等人送达除名手续。2019年11月28日，***以华航通信公司未依法为其缴纳社会保险费向阜平县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除其与华航通信公司之间的劳动关系，并要求华航通信公司为其补缴社会保险费84034.27元给付经济补偿金25200元。2020年1月9日，阜平县劳动人事争议调解仲裁委员会作出阜劳人仲案【2019】23号仲裁裁决书，裁决：解除***与华航通信公司之间的劳动关系；双方共同补缴2010年8月至2019年11月的社会保险费；华航通信公司支付***经济补偿金24868元。2020年1月20日，华航通信公司不服该裁决，提起诉讼。华航通信公司曾于2017年9月给***缴纳过部分社会保险费。上述事实有华航通信公司冀航办【2019】010号、【2019】013号、【2018】28号文件，会议签到表，2019年11月3日移动综合代维会议记录，员工登记表，员工转正审批表，***银行账户明细，荣誉证书一份，2016年华航通信公司与***签订的劳动合同，社保缴纳记录，阜劳人仲案【2019】22号仲裁裁决书及当事人的当庭陈述予以证实。

一审法院认为，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位应当按时足额为劳动者缴纳社会保险费，未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，华航通信公司因工作原因对***等人的工作调整后，***未按单位要求报到，也未说明情况，属违背工作纪律。但华航通信公司对***的除名决定不是以此为由，而是以***从事第二职业为由，因华航通信公司未提供充分证据证明***从事了第二职业，故该除名决定理由不当，且华航通信公司未向***送达该决定，程序违法，因此该除名决定并未生效，华航通信公司主张开除而解除劳动合同的理由依法不能成立。***以华航通信公司未依法为其足额缴纳社会保险费为由提请仲裁要求解除与华航通信公司的劳动合同，阜平县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决解除双方的劳动关系，符合法律规定，可以认定双方的劳动合同关系自仲裁裁决作出之日起解除。关于经济补偿金的问题，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。阜劳人仲案【2019】22号仲裁裁决书认定的经济补偿金数额24868元符合法律规定，且华航通信公司出具书面意见认可仲裁对***的平均工资计算数额，故其应支付经济补偿金24868元，对其要求不支付经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。关于社会保险费的缴纳问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构可以依法强制征缴。因此，双方之间因补缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院民事案件受案范围，对此本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，判决：“一、解除原告华航通信技术股份有限公司与被告***之间的劳动合同关系；二、原告华航通信技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告***经济补偿金24868元；三、驳回原告华航通信技术股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由华航通信技术股份有限公司负担。”

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，上诉人主张被上诉人***不服从调动，无故旷工而作出开除决定，因上诉人未提供证据证实公司对此有明确的规定；同时，用人单位为劳动者缴纳社会保险是一项法定的义务，而被上诉人在上诉人工作期间，上诉人确实存在欠缴社会保险的情形，被上诉人调动工作时，该项费用亦未补交完毕，被上诉人因此理据主张双方产生纠纷具有较高的可信性，故上诉人主张以无故旷工为由开除被上诉人，理据不足。上诉人又主张开除被上诉人是因被上诉人从事第二职业，但上诉人对此并不能提供证据予以证实，故上诉人该条开除事由亦不能成立。因上诉人作为用人单位应当对作出开除被上诉人***决定的合法性承担举证责任，而上诉人亦未提交其他充分的证据证明其作出开除决定合法有据，故上诉人主张自开除决定作出之时，其与被上诉人之间的劳动关系已依法解除，本院不予支持；一审认定双方劳动关系自仲裁作出之日解除，无不妥。一审法院以上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险而解除劳动合同为由，支持上诉人给付被上诉人经济补偿金，合法有据，亦无不当。综上所述，华航通信技术股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人华航通信技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　岚

审判员　陈道忠

审判员　张　力

二〇二〇年十月九日

书记员　刘　淼