华航通信技术股份有限公司、***劳动争议二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终3459号

上诉人（原审原告）：华航通信技术股份有限公司，住所地石家庄市高新区黄河大道科技中心**楼**。

法定代表人：贾月兰，董事长。

委托诉讼代理人：王世泽，北京市中伦文德（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年10月20日出生，汉族，住保定市。

委托诉讼代理人：黄志军，河北英利律师事务所律师。

上诉人华航通信技术股份有限公司（以下简称：华航公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服河北省阜平县人民法院（2020）冀0624民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华航公司上诉请求：1．撤销阜平县人民法院（2020）冀0624民初60号民事判决，认定上诉人已依法开除被上诉人，劳动合同已经解除，并改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金29,729元；事实与理由：一、一审判决支持阜平县劳动仲裁委员会作出的解除劳动合同关系裁决是错误的。1、被上诉人因不服从上诉人公司安排，未按时到新的工作岗位工作，形成旷工，系严重违反劳动纪律。并且，在未与上诉人解除劳动合同关系之前，被上诉人已经到元道通信股份有限公司工作，系上诉人公司明令禁止的从事第二职业。基于以上事实，上诉人于2019年11月8日对被上诉人作出开除的决定。自此，双方的劳动合同关系已经依法解除。本案仲裁裁决作出之日为2020年1月9日，是在上诉人作出开除决定之后。因此，在阜平县劳动仲裁委员会作出解除劳动合同关系裁决之前，劳动合同关系已经解除，不应再裁决解除。2．一审判决认定上诉人作出开除决定的理由不能成立，系认定错误。上诉人作出开除决定，基于两个事实：一是被上诉人未按时到新的工作岗位工作，形成旷工；二是违反公司禁令从事第二职业。一审判决一方面认定被上诉人未按单位要求报到，也未向单位说明情况，属违背工作纪律。但同时又认为上诉人没有以该事实为由作出开除决定。另一方面认为开除决定仅以从事第二职业作出开除决定，但未提供从事第二职业的证据。显然，一审判决没有全面地反映开除决定的完整内容，认定事实有误。3．一审认定开除决定未向被上诉人送达，程序违法，并未生效系认定事实和适用法律错误。因上诉人从事的是电信线路、基站维修维护工作，工作地点分散在全省各县市。开除决定作出后下发至被上诉人所在的工程二处（管辖保定区域），通知被上诉人。此时。被上诉人已不辞而别，无法联系。因此，没有第一时间送达被上诉人，但在仲裁裁决前，已经送达被上诉人。因此，认定未向被上诉人送达是错误的。基于被上诉人严重违反公司规章制度和劳动纪律的事实，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，经公司研究决定开除被上诉人，并解除双方劳动关系，且在仲裁裁决前送达到了被上诉人。因此，应依法认定开除决定合法有效，并对被上诉人发生法律效力。因此，在仲裁裁决前，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已经依法解除，一审判决支持阜平县劳动仲裁委员会作出的解除劳动合同关系裁决是错误的。二、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，系适用法律错误。上诉人开除被上诉人的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项之规定。据此。被上诉人无权向上诉人主张经济补偿金。一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，系适用法律错误。应予纠正。

***答辩称，驳回上诉，维持原判。一审认定事实清楚，程序正当，请求维持原判。

华航公司向一审法院起诉请求：1、依法认定原告已依法开除被告，劳动合同已经解除，并判决原告不支付被告经济补偿金29,729元；2、依法判决原告不予补缴被告2009年5月至2019年11月的工作期间拖欠的社会保险费；3、诉讼费用依法承担。

一审法院认定事实：2009年5月，原、被告签订劳动合同，正式确立劳动关系，双方表述一致，本院予以确认。2019年10月24日，原告因工作需要，对被告等人工作做出调整，规定所有有关员工于2019年11月4日前到新岗位报到，无故不服从公司分配或不按规定时限报到者，将按相关制度处理。2019年11月3日，被告所在原告工程二处对被告等人传达了有关会议精神，但被告等四人未按规定到新岗位报到。2019年11月8日，原告公司对被告***等四人以该四人从事第二职业为由，做出了除名的决定，但未向被告等人送达除名手续。庭审中，原告代理人认为除名理由是严重违背工作纪律。2019年11月28日，被告***向阜平县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除原、被告之间的劳动关系，并要求给付经济补偿金29,729元，补缴社会保险费90,848.4元。阜平县劳动仲裁委员会于2020年1月9日作出裁决，要求原告给付被告经济补偿金29,729元，并与被告一起补缴社会保险费。在原、被告签订劳动合同后，原告曾给被告缴纳部分社会保险费，尚欠大部保险费未缴纳，上述有裁决书等相关证据证实属实。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被告从事了第二职业，严重违背了原告单位的工作纪律，开除了被告，但未提供被告从事第二职业的足够证据。被告认为原告开除被告违法，因为原告未给被告依法足额缴纳社会保险费用，被告才向劳动仲裁部门提出解除劳动关系仲裁的。

一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。原告单位因工作原因对被告等人工作进行了调整，要求被告等人按要求到新岗位报到，但被告未按时报到，也未向原告说明情况，属违背工作纪律。原告单位在对被告等四人做出除名决定时，不是以此为由，而是以被告从事第二职业为由，但原告未提供足够证据证明被告从事了第二职业，故原告做出的除名理由不适当，且未向被告送达原告做出的除名决定，程序违法，该除名决定不生效。被告以原告未足额缴纳社会保险费为由，要求解除劳动关系符合法律规定，阜平县劳动仲裁委员会作出裁决，依法解除原、被告双方劳动关系，并要求原告给付被告经济补偿金29,729元，符合法律规定，应予支持。被告主张的2009年5月至2019年11月拖欠的社会保险金，是原告应当为被告向社保部门缴纳的社会保险费，不应直接给付被告，故对要求原告与被告一起缴纳社会保险费的裁决依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项和第四十七条的规定判决：“一、解除原告华航通信技术股份有限公司与被告***之间的劳动合同关系；二、原告华航通信技术股份有限公司向被告***支付经济补偿金29,729元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。”

二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人作出的开除***的决定，是否具有合法性，本院作以下评判：首先，上诉人主张***不服从调动，无故缺勤三天，是否可以作为开除被上诉人的正当理由，即使按照上诉人主张被上诉人系无故旷工，本院审查上诉人与被上诉人之间的劳动合同对此并无规定，上诉人亦未提供证据证实公司对此有明确的规定。其次，用人单位为劳动者缴纳社会保险是一项法定义务，通过审阅卷宗材料，被上诉人2009—2019年在上诉人处工作，而上诉人仅为被上诉人缴纳社会保险15个月，故上诉人存在欠缴社会保险的情形，被上诉人调动工作时，该项费用并未补交齐全，被上诉人主张因补缴保险产生纠纷具有较高的可信性。基于该事实，也不足以认定被上诉人系无故旷工三天。故上诉人以该理由开除被上诉人，理据不足。上述人主张开除被上诉人的另一条理由是被上诉存在第二份职业，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应当承担举证责任，但上诉人并不能提供任何证据支持其该项主张，故上诉人开除被上诉人的该条事由也不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条的规定，因开除决定发生劳动争议的，用人单位应当承担举证责任，故上诉人应当对开除***决定的合法性承担举证责任。上诉人亦未提交其他充分的证据证明其作出开除决定合法有据。故上诉人主张其已经与被上诉人之间不存在劳动关系，本院不予支持。基于上述事实，一审法院支持被上诉人经济补偿，并无不当之处。

综上所述，华航通信技术股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.0元，由上诉人华航通信技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈道忠

审 判 员　于纪芳

审 判 员　张　力

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　杨占军

书 记 员　史孟鑫