某某与青海某某商贸有限公司、某某丝路会展有限公司等产品责任纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）青01民终2069号

上诉人（原审原告）：***,公民身份号码：×××，住甘肃省嘉峪关市。

被上诉人（原审被告）：青海***商贸有限公司，统一社会信用代码：916331003109241881。

法定代表人：时凌飞。

委托诉讼代理人：刘彬、李延伟，青海立詹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****丝路会展有限公司，统一社会信用代码：91610133MA6U6KKXX8。

法定代表人：张星。

委托诉讼代理人：李大林。

被上诉人（原审被告）：西安曲江国际会展（集团）有限公司，统一社会信用代码：91610133729959611F，住所地：陕西省西安市曲江新区。

法定代表人：许英姿。

委托诉讼代理人：胡恩浩。

上诉人***因与被上诉人青海***商贸有限公司（以下简称***公司）、****丝路会展有限公司（以下简称旭峰公司）、西安曲江国际会展（集团）有限公司（以下简称曲江会展公司）产品责任纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人***、被上诉人***公司委托诉讼代理人刘彬、旭峰公司委托诉讼代理人李大林、曲江会展公司委托诉讼代理人胡恩浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在二审庭审中明确放弃一审诉讼请求的第三、四项，在二审庭审笔录签名时，又提出补充：判令被告承担销售不符合安全标准的食品赔偿金160000元。***二审上诉请求为：1.判令退货、由三被上诉人返还购物款16000元；2.判令三被上诉人承担欺诈赔偿金48000元；3.判令三被告承担销售不符合安全标准的食品赔偿金160000元；4.判令三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由:一审法院认定***在***公司的展位购买冬虫夏草100克错误,应为冬虫夏草二盒、每盒50克、共计100克。一、一审判决关于冬虫夏草的性质及***主张适用《食品安全法》主张赔偿金错误。***公司经理时凌飞在给***销售冬虫夏草时确认是食品,人人都可以吃,并可以治疗多种疾病；二、一审判决认定***公司出售冬虫夏草符合法律规定错误。***在一审开庭时已提交原国家食品药品监督管理总局办公厅、食药监办稽函(2017)47号、非药品经营单位销售中药材有关问题的复函，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统,不宜强调其药品属性,经营者无需取得《药品经营许可证》,但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。因此***公司出售冬虫夏草宣称功能主治、用法用量不符合国家法律规定；三、一审判决认定***公司在宣传涉案冬虫夏草时载明的功效与《中国药典》载明的功能与主治基本一致错误。该中药材产品标签和说明书及宣传广告与（中国药典）功能主治完全不符而且超出范围,应当按假药论处,依据国家药品监督管理局办公室《关于中药饮片标签标识有关问题的复函》、药监办函（2018）200号、《药品管理法》第四十八条：禁止生产(包括配制)、销售假药。有下列情形之一的为假药:(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的；四、一审判决适用法律错误。依据《药品管理法》第五十四条、《产品质量法》第二十七条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条,***公司故意把中药材当食品宣传销售、违法夸大宣传药品功效、未标注生产日期、故意欺诈***。请求二审法院支持***的上诉请求，依法改判。

***公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求。本案中***不属于消费者权益保护法所保护的对象。一、案涉冬虫夏草并非***本人购买，是由胡恩光购买的，因此***无权以自己的名义来起诉要求相关的权益。二、一审法庭调查阶段已经查明***涉嫌职业打假，***现在是利用诉讼的方式向三位被上诉人进行讹诈，因此，不适用消费者权益保护法的相关规定来审理***的诉求；依据一审查明的事实以及***的一审诉状来看，***在购买本案涉案的冬虫夏草时，其陈述是基于生活需要，很明显***是对冬虫夏草具有一定认知的消费者，在这种情况下***不能够证明其基于***公司的欺诈或虚假宣传行为购买的涉案冬虫夏草。***的上诉请求没有事实和法律依据，本案涉案的冬虫夏草是中药材，并且是属于不实行批号管理的中药材，因此***依据食品安全及相关的法律法规来进行诉讼权利的主张没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求。

旭峰公司答辩称，一、***一审起诉书中所依据《食品安全法》第147、148条提出的诉讼请求第一项、第二项、第三项的赔偿要求与事实不符。依据上述法条，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。而在本案中，1.***所购买的产品为散装冬虫夏草，是以称重量方式计量计费的，参展商提供的通用的礼品包装只是在交易达成后的赠送容器，不属于预包装食品，***按预包装食品标签通则提出的不符合食品安全标准的问题不适用《食品安全法》；2.旭峰公司和曲江会展公司作为展会主办方和展馆的经营方，既不属于生产者，也不属于销售者，未参与实际经营活动，更不存在明知是不符合安全标准的食品的情形，也没有对涉案产品做虚假宣传；二、***将曲江会展公司作为第三被告是为了增加应诉成本，没有法律依据。《消费者权益保护法》第43条、第44条分别对消费者在展销会、商超和网络平台购买的商品或接受服务后的责任主体进行明确，其中第43条规定：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。曲江会展公司既不是展会举办者，也不是产品生产者和销售者未参与实际经营活动，因此，***将其列为被告并提出诉讼要求是没有法律依据的；三、***一审起诉书中陈述所购买产品的行为不以消费为目的，而是借此获取利益为目的的。综上所述，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

曲江会展公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，万兴乐的上诉请求不能成立，应予驳回。向***销售冬虫夏草的主体为***公司而非曲江会展公司，因购买冬虫夏草产生的纠纷与曲江会展公司无关，曲江会展公司对***提出的返还价款、赔偿损失等诉请不应承担任何责任。本案中产品销售者明确，不应追究展会举办者或柜台出租者的责任。同时曲江会展公司与旭峰公司尽到了合理的注意义务及监管义务。请求二审法院驳回***针对曲江会展公司的全部上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令退货，被告返还购物款16000元；二、判令被告承担欺诈赔偿金48000元；三、判令被告承担销售不符合食品安全标准的食品赔偿金160000元；四、判令被告支付住宿费、查询费、通信费、误工费、交通费、打字复印费等1000元；五、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2018年11月11日，***在第十届中国（西安）糖酒食品交易会***公司的展位购买冬虫夏草100克，价值16000元。旭峰公司为展会举办方，曲江公司为展馆出租方。

一审法院认为，一、关于冬虫夏草的性质及***主张适用《中华人民共和国食品安全法》十倍赔偿金应否支持的问题。《中华人民共和国药品管理法》第二十八条第二款规定：“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。”《中华人民共和国药典》2015版一部第115页收录了冬虫夏草，冬虫夏草属于中药材，不属于食品。故冬虫夏草的销售购买不适用《中华人民共和国食品安全法》的规定，***依据《中华人民共和国食品安全法》主张销售不符合食品安全标准的十倍赔偿金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。二、***公司出售冬虫夏草是否符合法律规定的问题。《中药材生产质量管理规范》第五十五条第一项规定：“中药材指药用植物、动物的药用部分采收后经产地初加工形成的原料药材。”《中华人民共和国药品管理法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”《中华人民共和国药品管理法》规定，药品生产和经营实行药品生产许可证制度和药品经营许可证制度。但同时，《中华人民共和国药品管理法》第六十条规定：“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。”《中华人民共和国药品管理法》第二十四条第一款规定：“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书；但是，未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。实施审批管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门制定。”《中华人民共和国药品管理法》第五十五条规定：“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进未实施审批管理的中药材除外。”结合上述条文可知，中药材属于药品，药品的生产和经营通常实行许可证制度，但是，除了实施批准文号管理的中药材以外，中药材的生产和经营并不实行许可证制度。经查询国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定的“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材，因此其生产和经营无需办理许可证。***公司在展会销售冬虫夏草原料药材符合法律规定。三、关于***公司是否构成虚假宣传及***主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》三倍欺诈赔偿金应否支持的问题。***提交的***公司宣传单中载明冬虫夏草有助眠镇静、润肌美容、保肺强肾、提升记忆、止咳化痰、增强免疫力的功效，长期服用冬虫夏草对人体的保健效果十分显著：1、降低血压、颅压、缓解高血压、脑血栓、冠心病、手足麻木等病症；2、能明显降低血糖尿糖，对糖尿病患者有明显促进作用；3、抗菌、抗癌、抑癌、能明显增强机体免疫功能；4、能平喘止咳、对肺气肿、气管炎有很好的效果；5、润肌美容，尤其可快速消除“蝴蝶”斑，具有抗氧化的生理活性，可延年益寿；6、具有壮阳补肾、增强体力、精力、提高大脑记忆力的功效；7、对睡眠困难、睡眠质量差有明显的改善。《中华人民共和国药典》收录冬虫夏草载明“功能与主治：补肾益肺，止血化痰。用于肾虚精亏，阳痿遗精，腰膝酸软，久咳虚喘，劳咳咯血。”根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。***公司在宣传涉案冬虫夏草时载明的功效与《中华人民共和国药典》载明的功能与主治基本一致，虽有夸大不妥部分，且***公司的该宣传行为由于违反了相关法律规定，受到了相关部门的行政处罚，但该违反法律规定受到行政处罚的行为并不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》中欺诈的构成要件。冬虫夏草作为全国知名的中药材，***为具有一定辨别能力的消费者，本人长期生活在冬虫夏草产地西北地区，且购买的冬虫夏草价值较高，属于大额消费，***公司的上述不当宣传并不足以对其购买行为产生误导，不能构成欺诈。故***关于***公司构成欺诈要求三倍欺诈赔偿金的诉讼请求本院不予支持。四、关于退货及返还购物款问题。在作出判决前，***未主张也未提供涉诉冬虫夏草存在质量问题的证据材料，仅是宣传问题并未影响药材的质量。依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***公司销售冬虫夏草符合法律规定，未对***进行欺诈，案涉冬虫夏草也无质量问题，***要求退货及返还购物款的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。五、关于损失费的问题。鉴于***公司销售冬虫夏草符合法律规定，未对***进行欺诈，案涉冬虫夏草也无质量问题，***要求支付住宿费、查询费、通信费、误工费、交通费、打字复印费等1000元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，冬虫夏草属于中药材，不是食品，不适用《中华人民共和国食品安全法》的规定，***公司销售冬虫夏草也未对***进行欺诈，且案涉冬虫夏草并无质量问题，也未对***造成任何损害，***的所有诉讼请求无事实和法律依据，***对旭峰公司、曲江会展公司的诉讼请求亦无事实和法律依据，本院均予以驳回。遂判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4676元，由***承担。

二审期间，***提交证据1.检验冬虫夏草的八个检验标准，来源为互联网下载，拟证明冬虫夏草的检验标准；证据2.超市简易包装蔬菜的照片，来源为超市拍照，拟证明简易包装等农产品也必须标注生产日期，其购买的冬虫夏草却没有生产日期；证3.西宁市食品药品和市场监督管理局对***公司的《行政处罚书》，来源于西宁市食品药品和市场监督管理局，拟证明***公司虚假宣传，行政机关对***公司进行处罚。

***公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是***从网上下载，并非国家颁布，是非法标准；证据2与本案无关，对证据的三性均不认可，本案涉案冬虫夏草是药材，与食品不是同一种类，不是同一标准；证据3不是新证据，在一审中已发表质证意见，意见与一审一致。旭峰公司质证认为，对证据1不认可，国家对冬虫夏草质量标准没有依据，没有国家标准；证据2的蔬菜与本案冬虫夏草不是同一种类，没有关联性，对该证据不予认可；证据3不是新证据，已在一审中发表了质证意见。曲江会展公司的质证意见与***公司及旭峰公司意见一致。

本院认为，***提交证据1的来源为互联网下载，并非国家颁布的标准，加之***公司、旭峰公司、曲江会展公司均不认可，故对此证据不予采信；证据2超市简易包装蔬菜的照片，冬虫夏草是中药材并非食品，该证据于本案没有关联性，加之***公司、旭峰公司、曲江会展公司均不认可，故对此证据不予采信；证据3系一审法院经***申请前往西宁市食品药品和市场监督管理局调取的对***公司进行处罚的相关材料，各方当事人已发表质证意见。故证据3不属于新证据。***公司、旭峰公司、曲江会展公司质证与一审发表质证意见一致。

本案在审理过程中，***向法院申请司法鉴定及调取原食品药品监督管理总局办公厅、食药监办稽函（2017）47号文、非药品经营单位销售中药材有关问题的复函文书等文件，***在一审中已将上述文件向法院提交，因一审法院未采信上述证据，故申请二审法院调取。***申请调取证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十七条规定的法院调取证据的范围，当庭向***释明不予准许。***申请对涉案冬虫夏草进行质量鉴定。因保存环境发生变化之后冬虫夏草的性状也会发生变化，***在购买冬虫夏草后未妥善保管，致购买的冬虫夏草发生霉变，检材已不存在，加之国家没有明确的冬虫夏草质量检测标准，故对***申请司法鉴定的申请亦不予准许。

对一审查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系***主张***公司所售产品不符合相关规定而引发的纠纷，故本案应为产品责任纠纷。本案争议焦点为***公司所销售冬虫夏草是否符合食品安全标准。2009年8月6日，卫生部发文《蜂胶、冬虫夏草等不得挂“食”字号》明确指出：“卫生部未曾批准过冬虫夏草作为普通食品原料使用。国家中医药管理局组织专家讨论会也认为，目前冬虫夏草尚缺少作为食品长期服用的安全性评价研究数据，建议暂不作为食品原料使用。”2016年2月4日，原国家食药总局在其官网发布《关于冬虫夏草类产品的消费提示》中明确指出冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。据此可知，冬虫夏草不属于食品，而属于中药材。《中华人民共和国药典》收录了冬虫夏草，冬虫夏草属于中药材。据《中药材生产质量管理规范（试行）》第五十五条第一项规定：“中药材指药用植物、动物的药用部分采收后经产地初加工形成的原料药材。”国食药监市（2006）63号《关于城乡集市贸易市场经营中药材有关问题的批复》载明：“根据《中药材生产质量管理规范》，中药材产地初加工主要指中药材采收后，经过拣选、清洗、切制或者整修等适宜的加工，使中药材不受污染，有效成分不被破坏。”本案中***购买的即为冬虫夏草的原材料，未进行二次加工的原草。对此***、***公司、旭峰公司、曲江会展公司均表示认可。经查询国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定的“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材，因此其生产和经营无需办理许可证。***在二审庭审中认可涉案冬虫夏草是真的，并非假的。***公司销售冬虫夏草符合法律规定，案涉冬虫夏草也无质量问题，***在购买冬虫夏草后未妥善保管，致购买的冬虫夏草发生霉变，退货及返还购物款的基础已不存在，***要求退货及返还购物款的诉讼请求无事实和法律依据。涉案商品不属于食品，***以涉案商品不符合食品安全国家强制标准，并请求按照《中华人民共和国食品安全法》《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定判令***公司退还价款并赔付十倍赔偿没有依据。故***的此项上诉请求不予支持。

关于***公司是否构成虚假宣传及***主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》三倍欺诈赔偿金上诉请求是否成立的问题。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。***公司在宣传涉案冬虫夏草时存在夸大事实的宣传，受到了行政机关的行政处罚，但该行为并不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》中欺诈的构成要件。***对冬虫夏草在购买前有一定了解，其购买***公司的冬虫夏草也非基于***公司的宣传，且***自认购买的冬虫夏草是真的，***公司的不当宣传并不足以对***购买行为产生误导，不构成欺诈。故***关于***公司构成欺诈要求三倍欺诈赔偿金的诉讼请求不予支持。

关于***要求旭峰公司及曲江会展公司承担返还购物款、欺诈赔偿金、承担销售不符合安全标准的食品赔偿责任的上诉请求。旭峰公司及曲江会展公司作为展会主办方和展馆经营方，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”对展销会举办者或者柜台出租者赔偿责任是基于展销会结束或租赁期限届满后，消费者无法找到销售者的前提下，为保护消费者权益而作出的规定，本案中，***公司作为明确的销售者，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的情形，且***在西安及青海其他法院已提起多起同类索赔诉讼，显示其故意在***公司处购买冬虫夏草，意图索取赔偿。***不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者，***的行为不受消费者权益保护法的调整和保护。故***此项上诉请求也不能成立，不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4676元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　纳敏

审判员　　李娟

审判员　　王鹏

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　张媛

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。