***与上海麦艺文化艺术设计有限公司、曾坤著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）徐民三（知）初字第437号

原告***。

委托代理人施琪，上海博拓律师事务所律师。

被告上海麦艺文化艺术设计有限公司。

法定代表人曾坤。

委托代理人颜丙凯。

委托代理人李超，上海君澜律师事务所律师。

被告曾坤。

委托代理人李超，上海君澜律师事务所律师。

原告***诉被告上海麦艺文化艺术设计有限公司（以下简称麦艺公司）、曾坤著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理后，依法适用普通程序。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本院于2014年7月21日进行了预备庭审理，于10月17日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人施琪，被告麦艺公司的委托代理人颜丙凯，被告麦艺公司、曾坤的共同委托代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告为参加江苏卫视《非诚勿扰》节目而准备制作一尊该节目主持嘉宾乐某的硅胶雕塑，从2012年11月开始至2013年8月由原告个人独立完成，原告就该雕塑作品拥有完整的著作权。2013年10月，原告携该雕塑作品参加了《非诚勿扰》节目的录制。2013年11月，原告发现被告麦艺公司在其公司网站www.shmaiyi.com上登载了涉案雕塑作品的图片并标注其公司水印，侵害了原告享有的署名权、发表权及展览权，同时被告麦艺公司复制并销售涉案雕塑，侵害了原告享有的复制权和发行权。因被告麦艺公司网站中所登载的联系方式为被告曾坤，两被告应对该侵权行为共同承担责任，故诉至法院，要求判令：1.两被告立即停止侵权，即立即删除被告麦艺公司网站www.shmaiyi.com上涉案乐某硅胶雕塑的图片及立即停止复制、销售涉案乐某硅胶雕塑；2.两被告向原告出具书面声明、赔礼道歉；3.两被告赔偿原告经济损失人民币20，000元（以下币种同），精神损失5，000元，合理开支11，500元（包含律师费10，000元，公证费1，500元）。

被告麦艺公司、曾坤共同辩称，第一，乐某硅胶雕塑不具有独创性，仅是乐某的人物形象从二维图片向三维立体的转变，不能构成著作权法意义上的作品；第二，即使涉案乐某硅胶雕塑构成作品，原告现有证据无法证明其享有著作权，涉案雕塑的创作构思、创作材料、创作人员均由被告麦艺公司组织提供，原告亦系被告麦艺公司聘请的兼职雕塑师，仅负责该雕塑的泥塑部分，该作品应属于职务作品或法人作品，被告麦艺公司有合法使用的权利，不构成侵权；第三，被告麦艺公司网站上登载的涉案雕塑图片系摄影作品，该图片由被告麦艺公司员工颜丙凯拍摄，其著作权人并非原告，原告不能就该系列图片主张权利；第四，被告曾坤系被告麦艺公司的法定代表人，即使构成侵权，也应由被告麦艺公司承担责任，与被告曾坤无关；第五，涉案雕塑系用于商业行为，原告主张精神损失缺乏相应的法律依据。综上，请求驳回原告全部的诉讼请求。

经审理查明：

涉案乐某硅胶雕塑于2012年下半年根据该人物的网络图片开始制作，至2013年8月完成，该雕塑立体化地呈现了公众人物乐某的形象，表现为人物乐某身着黑色西服、白色衬衫，系蓝色领带，光头，面带微笑，右耳配有耳麦，双手抱拳握于胸前，右腿翘起二郎腿，人物坐在一把白色椅子上并微微向后靠。

原告***曾于2013年10月携涉案乐某硅胶雕塑参加了江苏卫视《非诚勿扰》节目录制，但该期节目未予播出，该雕塑原件现存放于原告处，被告麦艺公司认可其有复制并销售涉案雕塑的行为。

被告麦艺公司成立于2012年6月18日，经营范围为文化艺术设计，会务会展服务，市场营销策划，企业形象策划，展览展示工程，建筑装饰工程，环境景观工程，图文（除网页）、雕塑、蜡像的设计及制作，工艺品设计、制作及销售，商务信息咨询，颜丙凯为公司监事并为公司股东之一。

2014年3月24日，原告***在公证员孟某及公证人员沈某的监督下，操作公证处计算机在互联网上进行了证据保全行为，上海市徐汇区公证处就此出具了（2014）沪徐证字第2081号公证书。该公证书中主要体现如下内容：一、被告麦艺公司于2014年3月1日在“赶集网”www.ganji.com上发布招聘兼职写实雕塑师等的信息，并留有联系方式曾先生，电话XXXXXXXXXXX，公司网站www.shmaiyi.com，公司地址上海嘉定封浜镇某公路某号等信息。二、进入网站www.shmaiyi.com，网页上方有“上海麦艺蜡像艺术”的字样，网页中间有乐某形象雕塑的图片展示，在“关于我们”部分有“上海麦艺文化艺术雕塑一直专注于高仿真蜡像，硅胶像，人物雕塑……”等文字介绍，在“联系我们”部分有联系方式XXXXXXXXXXX、地址上海市嘉定区某公路某号等信息，以及“版权所有：麦艺蜡像上海麦艺文化艺术”的字样。点击进入“作品展示”，第二行第三个链接为“乐某—名人蜡像”，第四个链接为“乐某硅胶像”。点击进入“乐某—名人蜡像”，显示作品名称为乐某—名人蜡像，下方有对乐某的个人介绍，并有展示该雕塑细节的图片四张及携该雕塑参加《非诚勿扰》节目的图片三张，图片分别为上半身展示、头部展示、手部展示及整体展示，上述图片上均有“麦艺”的水印。点击进入“乐某硅胶像”，显示作品名称为乐某硅胶像，内有照片三张，分别为被告麦艺公司员工颜丙凯与乐某硅胶雕塑的合影，乐某雕塑头部（单独）以及乐某雕塑手部展示。三、2013年9月，在搜狐网站的滚动频道首页下的媒体新闻滚动＿搜狐资讯栏目，有一则题为“麦艺蜡像艺术进行创作主持人乐某‘硅胶像’上海展出”的新闻，主要内容为“……原来，乐某被‘克隆’的说法源于乐某的故乡，上海一家名为麦艺蜡像艺术的艺术雕塑公司。……那么，一个个神似真人的硅胶像作品是如何制作出来的呢？上海麦艺蜡像艺术公司的技术人员向记者做了详细地介绍。据技术人员讲，制作一个硅胶像，大概需要十五道工序和流程，一是找出有特色的、能代表人物个性特征的照片，二是以这些照片为基础制作泥塑，三是与客户沟通交流，对泥塑进行修改和完善，四是制作石膏模具，五是制作玻璃钢模具，六是注蜡模型，七是修蜡模，八是制作硅胶模具，九是修硅胶模具，十是着色，十一是植发，十二是化妆，十三是拼接身体，十四是制作服装，十五是头部与身体的拼接，经过这十五个步骤，才能完成一件硅胶像作品。……”。该新闻中配有2张图片，一张为乐某硅胶雕塑与被告员工颜丙凯的面对面“谈话”照片，一张为乐某硅胶雕塑的手部细节展示。第二项及第三项内容中所展示的乐某雕塑形象与原告主张权利的雕塑形象一致。

此外，原告***分别两次与颜丙凯曾就涉案雕塑事宜进行沟通，为此原告提交了两份录音资料：1、2014年3月8日原告***与颜丙凯的电话录音。录音中，原告***表示其在被告麦艺公司一两年为公司带来利润，并未获得任何报酬，涉案雕塑的身体、打磨等均由原告完成，制作时双方已谈妥雕塑的复制与销售原告不再干涉，被告麦艺公司不应当使用雕塑原件，要求被告麦艺公司删除其网站上的涉案雕塑图片。颜丙凯否认原告未获得报酬，表示原告系麦艺公司的雕塑师，仅负责涉案雕塑的泥塑部分，涉案雕塑系麦艺公司制作，应属公司所有。2、2014年3月13日原告***与颜丙凯的现场谈话录音。录音中，原告***表示涉案雕塑为被告麦艺公司带来好处，生产模具由公司处理，但公司不应使用雕塑原件，要求被告麦艺公司删除其网站图片。颜丙凯表示被告麦艺公司确有复制并销售涉案雕塑的行为，但涉案雕塑权利归属麦艺公司，雕塑原件仅是赠予原告。在上述两份录音资料中，原告有“我到你那熬了一两年”、“当时我们不是说好了，那个乐某做也好，卖也好，翻也好”、“好处你当时不是说了吗，就那一个模具，你想怎样就怎样”等表述，审理中，两被告对上述录音资料的真实性均予以认可，但认为颜丙凯在录音中并未认可原告享有涉案雕塑的著作权。

另查明，原告***为本次诉讼支付了公证费1，500元及律师代理费10，000元。

上述事实，有原告***提交的（2014）沪徐证字第2081号公证书、两份录音资料、股东会决议、公证费发票、律师费发票及当事人当庭陈述在案佐证，本院予以确认。

原告为证明其享有涉案乐某硅胶雕塑的著作权，向本院提交了以下证据：1、7张照片彩色打印件，其中2张为原告面对涉案雕塑头部工作的画面，该头部框架已能初步展现人物表情，1张为原告面对雕塑身体泥塑工作的画面，该身体泥塑部分仅为基本框架，3张为原告携涉案雕塑参加《非诚勿扰》节目录制的画面，1张为原告与涉案雕塑“面对面交谈”的画面；2、2张乐某形象的彩色图片打印件，来源于互联网，图片中的乐某形象与涉案雕塑造型相似，原告主张其系参考该2张图片制作的涉案雕塑。

对上述证据，两被告认为原告未能提交证据1的数码照片，对真实性、合法性及关联性均不予认可，该组证据仅能证明原告存在根据被告麦艺公司指示制作涉案雕塑的行为，制作涉案雕塑的场地、服装道具等均由被告麦艺公司提供，无法证明原告即为涉案雕塑的作者；两被告认可证据2的真实性，对关联性不予认可，认为该图片系原告补充提交，并非创作时收集的素材。

本院认为，证据1中7张照片中有3张展现了原告为涉案雕塑工作时的画面，原告虽未提交数码照片，但根据原被告的庭审陈述，可以确认原告***有参与制作涉案雕塑的事实，且两被告亦在其后提交该3张照片作为证据，故对该3张照片的真实性本院予以认可，其余4张照片体现的是原告携涉案雕塑参加节目或与雕塑的合影，不能证明享有涉案雕塑的著作权，与本案缺乏关联性，故对该4张照片本院不予采纳；证据2为网络图片打印件，因两被告确认其真实性，对该证据的真实性本院予以认可，关于该证据及前述3张照片对于涉案雕塑著作权属的证明力，本院将结合案件情况在后述分析中予以评判。

被告麦艺公司、曾坤为证明涉案雕塑制作的场地、工具、服装等物质资料由麦艺公司提供，原告系其聘请的兼职雕塑师，仅负责身体泥塑部分工作，涉案雕塑其余工作由麦艺公司聘请其他员工完成，涉案作品应为职务作品，被告麦艺公司系著作权人，向本院提交了以下证据：1、被告麦艺公司租借新泽园厂房的租借合约照片打印件；2、雕塑工具、头部模具、身体模具等照片及原告***进行雕塑工作的照片一张；3、账号为yanbingkai_2008的淘宝购买记录，2013年5月31日该账号购买了2张白色休闲椅及1个肤色头戴话筒，2013年9月21日该账号购买了42码男式皮鞋一双，2014年5月30日购买了纯黑色男式西装一套；4、颜丙凯、马某某、韩某某、邵某某、徐某签字的“关于乐某硅胶像制作背景及流程等情况说明”。

对于上述证据，原告发表如下质证意见，对证据1的真实性及关联性均不予认可，对证据2中原告工作的照片予以认可，但认为无法证明原告与被告麦艺公司之间存在劳动关系，对于证据2中工具、模具等照片认为均与本案没有关联性，对证据3，男式西装的购买时间已超过涉案雕塑的完成时间，而其他购买记录中的物品也无法证明系制作雕塑时使用，对证据4，签名的真实性无法确认，其合法性关联性亦不认可。

本院认为，两被告未能提交证据1文本原件，亦未能证明合约中的租借地址即为涉案雕塑的工作地址，故对证据1本院不予认可；证据2仅为雕塑制作工具及原告工作画面的展示，不能证明涉案雕塑的制作与这些工具有关，而一张原告工作画面的照片亦无法看出原告与被告麦艺公司之间的关系，故对证据2本院不予认可；证据3中所要证明的事实并无其他证据予以印证，亦无法证明所购物品是否与涉案雕塑相关，本院不予采纳；证据4为事实陈述的打印件，落款签字的马某某等3人并未出庭作证，对于其签名的真实性亦无法核实，故对该证据本院不予认可。

被告麦艺公司、曾坤为证明涉案雕塑的制作过程，原告系其兼职雕塑师，仅负责该雕塑的一部分泥塑工作，向本院申请证人韩某某出庭作证。证人韩某某到庭陈述：1、2012年9月开始其在被告麦艺公司兼职化妆师，工作根据麦艺公司要求开展，材料和费用由麦艺公司承担，未曾签订劳动合同，报酬以现金形式计件发放，原告***于同时期亦在麦艺公司兼职；2、制作雕塑不需要稿图，但需要为该雕塑的特定形象而打造头部模具和身体模具，行业中，制作完成的雕塑权利一般由公司享有；3、原告***为参加江苏卫视《非诚勿扰》节目，与颜丙凯商量制作一尊乐某雕塑，完成后送与***一尊，形象素材等由颜丙凯与***共同选定，创作材料与场地等由麦艺公司提供，制作人员系麦艺公司聘请；4、涉案雕塑的制作过程主要包含泥塑、翻模、修蜡、再翻模、化妆、植发、造型，其中泥塑的大致形状由原告完成，细节由颜丙凯完成，并有马某某参与，翻模、修蜡、植发则再由他人完成，其负责化妆。

原告***对于证人陈述的雕塑制作流程无异议，但对于其他事实均有异议，表示该雕塑系其个人独立完成，与两被告无关。审理中，原告就是否在被告麦艺公司处兼职及是否获得报酬等认为与本案没有关联性而拒绝回答，后又表示未在被告麦艺公司处工作过，原告就涉案雕塑模具的处理先是陈述不清楚是否在被告麦艺公司处，后又陈述模具由原告保存，被告麦艺公司处的模具系其自行打造。

本院认为，证人韩某某本人出庭作证、接受质询，其证人证言的合法性本院予以认可，关于该证人证言的证明力大小，本院将综合其他在案证据在后述部分予以评判。

此外，两被告还向本院提交了5张照片，其中3张为原告进行雕塑工作的照片，即为原告据以主张其著作权的3张照片，1张为携带涉案雕塑前往参加《非诚勿扰》的照片，1张为本案证人与涉案雕塑的合影，旨在证明原告与涉案雕塑的工作图片等均系被告麦艺公司员工颜某某拍摄，原告不享有该摄影作品的著作权，不能就图片主张权利。原告认为其主张的系涉案雕塑著作权，与摄影作品著作权无关，对该份证据不予认可。本院认可原告该质证意见，对该份证据本院不予采纳。

本院认为，依据本院查明之事实及双方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：焦点一、涉案乐某硅胶雕塑是否构成著作权法意义上的作品；焦点二、如果构成作品，原告是否为该作品的著作权人；焦点三，两被告是否构成侵权，如构成侵权，两被告应承担的民事责任。

关于焦点一，根据我国相关法律规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，涉案乐某硅胶雕塑体现了作者对人物乐某客观形象的个性化选择和表达，作者根据观察和研究，选择该人物特定的表情、角度及姿势等，利用一定的艺术加工手法，创作出涉案雕塑，是对客观事物进行艺术抽象和美学修饰的创作成果，具有一定的独创性和艺术价值，构成了著作权法意义上的美术作品，应当受到法律保护。两被告辩称，涉案雕塑系从二维平面图片转化为三维立体形象，系平面到立体的复制，不具有独创性，不能构成作品。本院认为，涉案乐某硅胶雕塑通过线条的连接与勾画立体地展现人物乐某的客观形象，乐某是真实存在的自然人，其个人形象本身不构成作品，两被告所称的二维平面图片系作者通过构图的设计、拍摄的角度、光线的处理、人物表情的捕捉借助摄影器材而记录下来的客观物体形象，虽然其中也记录了人物乐某的形象，但二维平面图片作者所赋予其作品的独创性体现在构图、角度及光线等的选择上，与雕塑使用线条展现人物形象的创作手法完全不同，涉案雕塑所表达的并不是二维平面图片的作品内容，故涉案雕塑并非是对二维平面图片从平面到立体的复制，对两被告的辩称意见本院不予采纳。

关于焦点二，本案系著作权权属、侵权纠纷，需首要解决的问题即为涉案雕塑的著作权归属，就此，原告***主张涉案雕塑系其独立创作，其系唯一著作权人，两被告主张涉案雕塑系被告麦艺公司组织员工创作，使用了麦艺公司的物质技术条件，应系被告麦艺公司的职务作品或法人作品。在我国著作权法体系中，对于著作权的归属，不仅有关于一般作品的规定，亦有关于法人作品及职务作品等的规定，根据相关规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的是职务作品。本案中，首先，原告根据7张照片及2张网络图片主张涉案雕塑著作权归属，7张照片中有4张为原告携涉案雕塑参加节目及与涉案雕塑的合影，不能证明著作权权利归属，对此本院已在证据认证阶段予以阐述，在此不再赘述。关于展现原告开展涉案雕塑工作画面的3张照片，能够确定原告***确有参与涉案雕塑制作的事实，但雕塑的制作需要一系列的工艺流程，从泥塑开始，历经翻模、修蜡、再翻模、化妆、植发、造型等多个阶段，该3张照片所体现的仅为上述制作过程中的某个片段，未能涵盖涉案雕塑创作的完整过程，且原告不仅无法提交该3张照片的原始数码照片，对于照片的来源其亦无法陈述清楚，此外，关于2张网络图片，任何人均能从公开互联网上获得，无法体现作者创作涉案雕塑的构思过程及该图片与涉案雕塑之间的关联性，故上述证据对于原告主张独立创作完成涉案雕塑的证明力度不够；其次，关于涉案雕塑的制作过程，本案中的两份录音资料及证人证言等证据对此均有表述，原告在两份录音资料中明确有“我到你那熬了一两年”、“当时我们不是说好了，那个乐某做也好，卖也好，翻也好”、“好处你当时不是说了吗，就那一个模具，你想怎样就怎样”等表述，说明原告对于其曾在被告麦艺公司处工作予以了确认，涉案雕塑的制作与被告麦艺公司存在关联，涉案雕塑制作模具由被告麦艺公司处理，同时，关于证人证言中对涉案雕塑制作具体分工的陈述，即泥塑、翻模、修蜡等工作的各自负责部分，两被告对此并未提交其他证据予以证明，本院不予采信，但该份证人证言至少亦表明涉案雕塑的制作有被告麦艺公司的参与，再结合上述录音资料以及被告麦艺公司持有原告工作照片，原告对于涉案雕塑模具处理陈述前后矛盾的情节，本院综合认定被告麦艺公司确有参与涉案雕塑制作的事实，原告庭审中对于涉案雕塑制作及其个人均与两被告无关的陈述与在案证据反映的事实相悖。综上，本案中，原告未能提交充分有效的证据证明其独立创作了涉案雕塑，在案证据无法达到认定该事实的高度可能性标准，并且原告的主张亦有与在案证据反映事实矛盾的情况，故对原告主张涉案雕塑系其独立创作本院不予采信。此外，关于两被告主张涉案雕塑系职务作品或法人作品，其亦未提交有效证据证明涉案雕塑符合职务作品或法人作品的构成要件，故本院亦不予采信。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的相关规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告***主张其系涉案雕塑的唯一著作权人，并要求两被告承担相应的侵权责任，其应当就是否享有作品著作权承担举证责任，故在原告不能证明其事实主张的情况下，对原告的诉讼请求本院均不予支持。

关于焦点三，因原告未能证明其享有涉案作品的著作权，对于两被告的行为是否构成侵权，本院不再评判。

依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条第一款、第二款、第三款、第十六条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第九十二条第一款、第一百零八条的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费人民币712.50元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　李晓平

审　判　员　　陈　雪

人民陪审员　　吕东昕

二〇一五年五月十四日

书　记　员　　张　夏

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国著作权法》

第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

……

（四）美术、建筑作品；

……

第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

……

第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

二、《中华人民共和国著作权法实施条例》

第四条著作权法和本条例中下列作品的含义：

……

（十）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；

……

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

……

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

……

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。