某某与北京中天恒达工程咨询有限责任公司劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终10810号 上诉人(原审原告)：***，男，1952年11月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区洄水湾90之2号1201室。 被上诉人(原审被告)：北京中天恒达工程咨询有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村南大街17号韦伯时代中心C座2308室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 原审第三人：兰州市西热东输项目建设办公室，住所地甘肃省兰州市七里河区敦煌路589号。 负责人：***，该办公室主任。 委托诉讼代理人：***，甘肃萃英律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京中天恒达工程咨询有限责任公司（以下简称中天恒达公司）、原审第三人兰州市西热东输项目建设办公室劳务合同纠纷一案,不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初21374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2022)甘0102民初21374号判决书，依法改判或发回原审人民法院重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案认定的事实存在错误，认定事实的主要证据没有进行质证。1.认定“2015年起......开始承接西热东输审计业务。中天恒达兰州分公司是中天恒达公司所签《审计任务委托协议书》及《建设工程造价咨询合同》的实际履行人”是错误的认定。中天恒达公司兰州分公司，除与***签订过西热东输项目调整的劳务协议外，从没有签订过其他任何协议。2015年起是中天恒达公司承接的大气环境保护项目结算审计业务，也就是本案一审判决中提到的《审计任务委托协议》，只不过《审计任务委托协议》合同签订时间在2017年。《审计任务委托协议》及《建设工程造价咨询合同的》的签订人都是中天恒达公司，中天恒达公司是两个合同的责任主体。中天恒达公司是当然的履行人，中天恒达兰州分公司是中天恒达公司这个责任主体的代理执行人。认定中天恒达兰州分公司是实际履行人，就等于认定是中天恒达兰州分公司签订了《审计任务委托协议》，等于认定由分公司出具自己签章(分公司)的审核报告。但是，这些事实是不存在的。2.认定“后***与中天恒达兰州分公司根据西热东输项目的具体情况.....双方签订了协议一份”事实。颠倒了***与兰州分公司签订协议和责任公司与审计局签订委托协议的时间，在另案处理的纠纷中，一审判决中有以下认定“······，中天恒达公司承认《兰州市审计局政府投资建设项目且审计任务委托协议书》签订时间确实是在和***签订《协议之后》”。代理人签订劳务协议在前，被代理人签订委托协议在后。认清劳务协议与委托协议签订时间的前后，对认清劳务协议的性质有重要意义，因为代理人分公司在签订协议前，不可能知道被代理人的代理事项，只能认为是代理人分公司是为了自己的利益与***签订了劳务协议。根据民法典第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。”也就是仅对代理人分公司有法律约束力，对被代理人与审计局签订的委托协议没有法律约束力。3.上诉人在一审的诉求是请求支付对上诉人在“剥离工程”这个突发事项和随后发生的二次审计的劳务报酬。但一审法院没有对上诉人与分公司签订的劳务协议的性质、范围、与责任公司的作用、与剥离事件和二次审计之间的关系等。没有进行质证，违反法律规定，出现认定事实错误。以下简述分公司与***签订的劳务协议和被上诉人与审计局签订委托协议的关键点和分歧点:第一点，劳务协议约定按“公司原办法执行。”①原办法中1140号文的收入计算办法，即是“工程造价咨询收费按单位工程差额定率分档累进计费”(该文附有的备注和举例)。②1140号文的计算办法，也是分公司劳务协议签订之前，分公司全体业务人员都在执行的“工资+收入提成5%”的计算办法。(因为收入提成5%，也要知道和计算收入的多少)。所以称“原办法”。③同时约定项目合同收入按15%计取。④按“单位工程差额定率累进计费”计算方法计算的项目合同收入，29个包干项目应计收入(110429.37+101979.81)(项目数24+5)。对劳务协议的两个关键词，若用一句话表述就是:“当采用1140号文“单位工程差额定率分档累进计费”的计算办法时，项目合同收入按15%计取”。根据民法典第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。”该协议仅对当事人分公司和***有法律约束力，对其他人没有法律约束力。第二点，被上诉人与审计局签订委托协议约定的收入计算办法是应付工程价款和审减金额都按“项目”汇总数作为基数计算合同收入，也就是判决中的中天恒达公司辩称“最终核定审计服务费结算金额730800元”。第三点，大气环境保护项目结算采用730800元收入(责任公司与审计局约定)+合同收入15%，(分公司与***约定)。用没有***约定的收入，套用***在限定条件下的合同收入15%分配标准。对***进行支付劳务报酬构成结算矛盾。此为另案进入二审的关键点。第四点，“***除完成......外，应按时完成中天恒达兰州分公司交办的其他项目审核任务”。是分公司劳务协议的第五条。该条约定，分公司要提交自己分公司的审核任务，交***完成审核，工资按合同收入的15%计取。这里约定分公司要首先给***提交自己的审核任务，但分公司没有，也不可能给***提交审核项目，因为分公司再没有以自己的名义签订过咨询合同。上诉人审核的都是被上诉人公司签订的协议。劳务协议的当事人别人是无法替代的。中天恒达公司签订的协议不能替代劳务协议的当事人分公司。民法典第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同.....(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;.....以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。分公司没有先向***提供分公司的审核资料，分公司构成违约，分公司不但违约，而且符合法律规定，属于被解除合同的条款，因此协议第五条被解除，协议第五条失去效力。三、一审法院在认定事实有“三方签订了《审计任务委托协议书》，约定由中天恒达公司对兰州市西热东输项目建设办公室负责承建的兰州市大气环境保护项目进行结算审计;明确***为该审计项目负责人”的表述，和大气环境保护项目结算730800元的事实，表明被上诉人有已接受上诉人履行主要义务的事实。民法典第四百九十条“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”被上诉人与上诉人虽然没有签订书面劳务协议，但被上诉人已接受上诉人履行的主要义务。该劳务协议已经成立。被上诉人与上诉人应对具体内容进行约定。三、无论是叫“剥离工程”、还是叫项目调整，都是第三人在结算审计阶段，人为的故意的民事行为，违反了基本建设程序。1.所谓“剥离工程”是指:将大气环境保护项目的某个标段工程，以标段工程的名义，将本工程的一部分(较少)内容纳入大气环境保护项目结算，而将该工程的另一部分(较多）剥离出来，甩出大气环境保护项目不予结算的民事行为。而本次涉及的剥离的6个工程，都是大气环境保护项目。大气环境保护项目属于必须招标的工程。履行了招投标程序。体现了公开原则、公平原则、公正原则作为承建单位的西热东输项目建设办公室，竟然在结算审计阶段，公开否定标段工程的招投标，擅自改变6个标段工程内容。构成对委托协议书其他签约方审计局和中天恒达公司的违约;也构成对上诉人的侵权。因为作为协审单位的项目负责人，也是委托协议以合同条款确定的受托单位中天恒达公司的审计项目负责人。是受托单位中天恒达公司的实际承包承受人。民法典一千一百九十二条“.....提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿，接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”作为承建单位的西热东输项目建设办公室,擅自改变大气环境保护项目的标段工程的内容,将6个标段工程的大部分工程内容甩出大气环境保护项目结算。侵犯了上诉人的合法权益，第三人是造成结算审计发生重大变化的始作俑者。承建单位西热东输建设办公室应对上诉人承担侵权责任。上诉人强烈请求人民法院对本案第三人擅自改变合同内容，发生重大变化的法定情由和合同情由或其他人为理由的情况，由第三人作出说明。2.现以兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)工程等几个标段工程的资料为例证明标段审核的存在;A一审法院查明的事实“***提供的证据不足以证明存在剥离工程....因此***按照送审金额、审减金额自行计算的剥离工程部分应计提审计服务费114.3881元的金额本院不予认可”是不符合现实的。因为经过简单的逻辑推断，就可以得出另外的结论。B兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)工程资料，按“委托协议”约定，由审计局负责收集和复核建设单位提供的工程项目有关资料。C按上诉人一审提供的书面证据“政府建设项目工程造价初步审核表”(以下简称定案表)，表明该表是中天恒达公司制作和填写数据，经过建设单位与施工单位签字盖章的，是建设单位和施工单位和咨询单位三方认可的定案表。是按审计局收集和复核建设单位提供的资料进行审核的标段工程，可以看到:该定案表表中的(工程价款合计)送审金额:27996702.51;审定金额:17011867.98审减额:-10984834.53。表中送审金额数据是由“审计局负责收集和复核建设单位提供的工程项目有关资料”，由建设单位提供的结算书而来(送审金额)。委托协议约定受托方应向审计局提供报告及附各式计算底稿和审计证据资料(包括电子数据)。民事诉讼法解释第一百一十六条“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换......存储在电子介质中的信息”定案表中的(审定金额)和(审减金额)来自上诉人向建设单位发送的电子邮件中的电子数据交换，经过多次反复，直至最后一次数据交换，至建设单位和施工单位明确表示同意定案表内容为止，为此定案表的三组数据产生。如上面的三组数据，至此项目工程的标段审核数据完成。以下是，按建设单位擅自改变工程内容，东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)，标段工程的一部分(较少)内容纳入大气环境保护项目结算证明。该报告所附定案表显示:送审金额7360430.86;审定金额:6837954.33;审减金额:522476.53;以上数据是承建人西热东输项目建设办公室人为造出的数据,也经过施工单位签证人签证并盖有施工单位公章，和建设单位签证人签证并盖有西热公章。两个定案表，两组数据都经过西热东输项目建设办公室签章，都叫东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)。那么哪一组数据是真的呢两组数据对比，该工程被西热东输项目建设办公室吃掉审减金额10462358元。人为造出的定案表数据，本身也证明了标段审核的存在和电子数据交换已完成至定案阶段，因为一个事物，若不知道全部，是不可能进行分割的，因为不知道是个什么东西，这个东西有多大。第二，再看《兰州市西热东输供热工程热力站施工十九标段》审核报告。(进入大气环境保护项目结算部分工程内容)以下数据摘自留存施工单位的审核报告:审核报告附件1.《定案表》数据:应付工程款合计，送审金额5935758.29;审定金额6018087.75;增减造价+82329.46;表中数据关系:送审金额-审定金额=增减造价;定案表:5935758.29-6018087.75=+82329.46，或:审定金额6018087.75-增减造价(82329.46)=5935758.29。本定案表中，送审金额=审定金额。也就是本定案表是以标段审计的审定数，作为送审数据的人为造出的数据。进一步证明标段审核已完成至定案表阶段，可以直接用审定数作为送审金额使用的阶段，这样作的结果，就是直接吃掉上诉人的审核结果(该工程直接吃掉审减额8357144.6元)。该定案表进行的“剥离”或甩出结算的民事行为，使用了标段审核的“审定数”的数据。使用就应该付费，这是天经地义的。(其他5个标段工程都是相同情况)。这个结论也可以结合下表数据看出:审核报告附件2，《工程竣工审核明细表、汇总表》数据:应付工程款:送审价14375232.35;净核减8357144.6;审定价6018087.5。附件1(定案表)有7组数据;附件2《工程竣工审核明细表、汇总表》有5组数据;(减少了两个热力站工程);附件1，附件2两个表中显示的数据不一样。直接将上诉人的审减金额，全部被承建人西热东输项且建设办公室吃掉。审核报告出具报告时间:2019年3月25日;定案表签证时间:咨询单位:2019年4月18日;施工单位:2019年4月11且;建设单位:2019年4月15日。审核报告出县时间在前，《定案表》签证时间在后。附件1、附件2，出现人为的明显的造假的资料。第三，再看《兰州市东城区供热管网扩建工程管网施工四标段(2012)》工程。进入大气环境保护项目结算的部分工程内容;东城区管网扩建工程管网施工四标段(2012年)送审金额:22973196.81:审定金额:21632696.18;审减金额:1340500.63。与盖有施工单位公章的第四建设集团有限责任公司的《竣工结算汇总表》中数据合计数(第一次审计局资料)(送审金额):49740289.84与进入大气环境保护项目结算(第二次造出的资料)的送审金额比较:49740289.84-22973196.81:=26767093.03;两次资料缩减吃掉了2600多万元的工程内容。3.上述书面证据证明“剥离”事项是客观存在的，114.3881万元审计费的劳务费用没有支付，第三方西热东输建设项目办公室获得了审计方的利益，应承担侵权责任。管网五标段的书面证据和上诉人提供的电子邮件等证据都证明6个剥离事项的标段审核是存在的，也就是标段审核的应付工程款是存在的;6个审核报告的出具，证明用标段名义留在大气环境保护项目结算的应付工程款也是存在的，剥离事项，被用甩出(被抛弃)大气环境保护项且结算，也是存在的，剥离部分无法出具报告，只能留存在电子数据中。剥离事项可以用公式表示如下:6个标段审核应付工程款(电子数据证明)-6个进入大气环境保护项目应付工程款(出具报告证明)=剥离事项被甩出不能进入大气环境保护项目结算部分(114.3881万元)的劳务部分(该部分留存在电子数据中)。114.3881万元侵权损害是客观存在的。假如没有剥离事项的存在，上诉人早就按正常审计结算了，包括114.3881万元审计费也结算了。四、一审法院对分公司劳务协议性质认识不清和对二次审核主体认识错误，得出许多错误结论。1.一审法院对主要证据分公司劳务协议没有进行充分质证，得出许多错误结论，有必要对上诉人与被上诉人的分公司签订的劳务协议再认识。一审法院认定的事实有以下内容“双方签订了‘协议’一份，协议约定‘西热东输工程下余27项工程的审核工作，有中天恒达兰州分公司向***进行工资含量包干，包干时间从2017年3月1日开始计算工资含量按项目合同收入的15%计取。***除完成兰州热力总公司提供的审核工作量外，应按时完成中天恒达分公司交办的其他项目审核任务。结算审核工资按项目公司合同收入的15%记取’”。法院认定的事实有时间效应，即随着时间的改变，协议的效力也发生变化。A该协议是包干协议，随着27(28)个项目的完成(完成29项)，该协议的权利义务终结。大气环境保护项目于2019年12月2日建设单位已付款完毕。根据民法典五百五十七条“第一款债务已经履行，......。合同解除的，该合同的权利义务关系终止。”B“***除完成兰州热力总公司提供的审核工作量外，应按时完成中天恒达分公司交办的其他项目审核任务。结算审核工资按项目公司合同收入的15%记取”是协议第五条内容。随着时间的变化，协议第五条属于被解除条款。该协议签订于2017年3月1日前。协议约定分公司要交办其他项目给***，***按时完成，再按15%计取劳务报酬，这里存在分公司要先把项目交给***。分公司无法在解除期限内(一年内)提供项目给***审核，因为分公司无法取得合同，合同都是中天恒达公司签订。依法成立的合同，合同仅对当事人有法律约束力。劳务“协议”仅对当事人分公司和***有法律约束力，只有分公司的项目对***有效，分公司不能提交其他人的项目。责任公司签订的协议对当事人***无关。分公司不能提供项目给***，构成对***的违约，应承担违约责任。民法典五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:......(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;......以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”随着包干协议履行完毕和第五条的解除，分公司与***的劳务协议的权利义务已终止。一审法院认定的事实，丧失了法律依据。②上诉人与被上诉人的关于二次审核的劳务协议已经成立一审法院在判决中认定中天恒达公司是建设工程造价咨询合同的审核义务主体，***是该项目的审核负责人。责任公司首先应履行审核义务主体的义务，由于分公司协议的权利义务已终止，其效力已无法及于中天恒达公司。民法典第四百九十条“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”被上诉人与上诉人虽然没有签订书面劳务协议，但被上诉人已接收上诉人履行的主要义务(已按责任公司名义出具审核报告)。该劳务协议已经成立。被上诉人与上诉人应该就劳务协议的具体条款进行约定。民法典第十条“处理民事纠纷，应当依据法律;法律没有规定的，可以适用习惯。”中天恒达公司(分公司)有以下的交易习惯:A.责任公司与审计局签订委托协议约定了按(2014)1140号文标准，1140号文中有注册造价工程师的计时标准;150元/小时、1200元/每日;B.2012年分公司派出审计人员赴庆阳石化期间，庆阳石化公司分配给工程师“管理审计”业务，庆阳石化公司支付的劳务费用为1200元/每日;C.2014年至2015年间，分公司派出人员赴中石油西北销售分公司审计期间，分公司按业务收入的70%支付审计人员的劳务报酬;D.2015年间，分公司派出造价师赴审计署兰州特派办期间，特派办支付的劳务报酬为800元/每天;E.分公司在进入承包之前，采用工资+收入提成;上诉人2011年的工资标准，每月5000元+收入提成。(今年是2023年，5000元工资标准，已12年应予调整)。以上B.C.D.E.均在分公司财务有当年的会计凭证和财务账簿有反映。人民法院调取证据可查证。以上可供裁判时选择。3.责任公司与上诉人的劳务协议，被法律认定为成立。责任公司与上诉人没有具体的约定，更没有收入实现后再支付劳务报酬的约定。审计项目负责人只负责业务审核，没有约定其他业务。审计工作应按完成业务审核(出具报告)，为内容确定劳务报酬。随着分公司协议的权利义务已终止，15%比例的分配标准，已失去合同依据。4.被上诉人的业务统计不全，有些业务没有报出和收回，责任在责任公司和第三人被上诉人按完成8项业务计算上诉人的劳务收入，漏列了两项业务:一项是:审核， 一项是:《东城区管网扩建管网施工四标段签证单结算书》审核。兰州市西热东输供热工程工程设计费审核。已经出具了《定案表》，定案表已经三方签字并盖章。该项业务的具体情况是，西热东输供热工程工程设计费变更审核业务完成时间比较长久，为了保护审计资料的完备，咨询单位将资料返回建设单位留存，本次二次审核的建设单位(原建设单位的二级单位)要求出具审核报告，咨询单位答复:可以，请提交审计资料，咨询人编制和出具报告。因建设单位不能提供审计资料，无法出具报告。最后默认可以定案表来计算费用。此项业务主要是负责项目合同收入收取的业务人员***，没有向付款方申请，没有报出申请表。此项业务***应负责任。此项业务审计服务费95226元。东城区管网扩建管网施工四标段签证单结算书;此项业务建设方向国有资产的上级管理单位甘肃省国有资产管理委员会报出。在一审期间，中天恒达公司辩称收入尚未收回。现时东城区管网扩建管网施工四标段签证单结算书结算情况不明。此项费用建设方应负责收回。此项业务的审计服务费:186591.73元。上诉人共完成(报出)审计业务收入576343.83元。五、关于诉讼请求。上诉人在一审提出60万元诉讼请求，基于下列客观条件:1.本案主要申请解决:‘剥离事项’损害赔偿及二次审核审计劳务报酬的问题，“剥离事项”是突发事件，是非正常审核业务，属于损害赔偿，没有前例可循。2.随着分公司协议的权利义务的终止，15%比例的分配标准，失去法律依据和合同依据。3.随着时间的推移，至2022年，咨询造价工程师的平均收入水平;4.处理:“剥离”事项的时间长度4年；5.4年间上诉人与被上诉人是承包关系，被上诉人没有支付上诉人任何劳务费用，上诉人的人工支出，由上诉人自己垫付。考虑以上因素(包括上诉人与被上诉人劳务协议被法律认定成立,交易习惯，4年时间长度、所列客观条件等)。提出60万元的诉讼请求。***之后又提交了上诉状修改和补充：一、一审法院查明的事实和认定的事实前后矛盾。***与中天恒达兰州分公司所签《协议》与本案无关。本案各有关协议的主体被混淆。《建设工程造价咨询合同》的当事人是中天恒达公司和审核负责人***。中天恒达公司兰州分公司签订的《协议》超越了代理权限。首先，***在诉状中没有提及***与中天恒达兰州分公司所签《协议》。因为***与中天恒达兰州分公司所签《协议》与本案无关。***与中天恒达兰州分公司签订协议时间为2017年2月下旬。《协议》主要签订了兰州热力总公司的审核任务和中天恒达兰州分公司的审核业务。《协议》第一、二、三条约定的是兰州热力总公司交付的审核业务。该业务审核主体是中天恒达公司。《协议》主要内容为中天恒达公司共审核43项工程，协议“工资含量”包干项目(包干27项)，审核工资按项目收入15%记取。”协议于2019年5月履行完毕。2019年12月2日《审计任务委托协议书》的第三人已付款完毕。该项业务的权利义务已终止。《协议》第五条约定的是与兰州热力总公司交付的审核任务不同的业务。是中天恒达兰州分公司作为当事人的业务。《协议》第五条约定的全文是“乙方(***)除完成兰州热力总公司提供的审核工作外，应按时完成甲方(中天恒达兰州分公司)交办的其它项目审核任务，结算审核工资按项且收入15%记取。”其实第五条已经把《协议》的两种不同主体的审核任务说清楚了。“除完成兰州热力总公司提供的审核工作外”说的就是中天恒达公司的审核业务，即工资含量包干项目(包干27项)。“应按时完成甲方(中天恒达分公司)交办的其它项目审核任务，结算审核工资按项目收入15%记取。”说的就是中天恒达兰州分公司作为当事人的业务。民法典第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同.....(四)当事人一方迟延履行债务或者存在其它违约致使不能实现合同目的的，.....以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”债务人中天恒达兰州分公司在履行第五条债务时给付迟延，直至2022年6月16日主体注销，一直没有给***“交办”甲方分公司的审核业务。中天恒达兰州分公司构成债务违约，应当承担违约责任，致使合同第五条的合同目的不能实现。《协议》第五条已达到法定解除条件。《协议》的权利义务随着第一、二、三条约定的履行已被终止，协议第五条的权利义务依法被解除。中天恒达公司已没有什么“权利义务”可承接，倒是有不能“交办”给***的中天恒达兰州分公司的项目的违约赔偿责任可以承接。其次、认定和分清本案各个协议的主体是本案查清事实与适用法律的关键。中天恒达兰州分公司签订《协议》在《审计任务委托协议书》之前，是兰州分公司自己独立的意思表示，是中天恒达兰州分公司超越了代理权限的无效代理。本案因审判员业务繁忙，由书记员主持(不是审判员)原被告进行了提交证据宣读(交换)，审判员在忙完其它审判工作后进行了开庭，但是没有对证据进行互相质证，更没有进行相互辩论。《审计任务委托协议书》《建设工程造价咨询合同》的受托人都是中天恒达公司。《审计任务委托协议书》及《建设工程造价咨询合同》的审核义务主体都是中天恒达公司。与《协议》的当事人中天恒达兰州分公司没有关系。一审法院查明的事实和认定的事实前后矛盾:“查明中天恒达兰州分公司是中天恒达公司所签《审计任务委托协议书》及《建设工程造价咨询合同》的实际履行人，”一审法院还查明“中天恒达公司系兰州市西热东输工程大气环境保护项目审计合同、建设工程造价咨询合同中约定的审核义务主体，***是该项目的审核负责人。”“中天恒达公司的审核义务主体”与“中天恒达分公司的实际履行人”。到底谁是审核义务主体中天恒达公司与中天恒达兰州分公司同时是兰州市西热东输工程大气环境保护项目审计合同、建设工程造价咨询合同中约定的审核义务主体一审法院认定的事实和查明的事实之间是矛盾的。(西热东输工程是大气环境保护项目的下辖两个概算子工程之一,大气环境保护项目审计合同才是项目的总名称，一审法院出现概念上的错误)。“明确***为该审计项目负责人...后***与中天恒达兰州分公司.....一审法院认定的事实是错误的。一个“后”字颠倒了2017年《协议》与兰州市审计局、中天恒达公司、兰州市西热东输项目建设办公室三方签订《审计任务委托协议书》的先后次序。《审计任务委托协议书》签订于《协议》之后、已被城关区人民法院的(2021)甘0102民初17576号民事判决中认定的事实“.......被告承认《兰州市审计局政府投资建设项目且审计任务委托协议书》签订时间确实是在和原告签订《协议》之后”证实。认清《协议》签订的先后次序，对认清《协议》当事人中天恒达兰州分公司的真实意思表示有重要的意义。中天恒达兰州分公司签订《协议》在《审计任务委托协议书》之前，是兰州分公司自己独立的意思表示。中天恒达公司还没有成为受托人，中天恒达兰州分公司也还没有成为转委托代理第三人。是中天恒达兰州分公司超越代理权限的无效代理。造价咨询企业是需要企业咨询资质的。中天恒达兰州分公司不具有独立法人资格。无法取得国家主管部门核发的《建设工程造价咨询企业资质证书》，因而没有签订合同的资格。合同的签约主体是中天恒达公司。中天恒达责任公司统一社会信用代码为:911101087513221746。兰州分公司的统一社会信用代码:9162010269039937XD。企业的统一社会信用代码不同， 说明二者的“身份”地位不同。不同主体在不同合同中的权利义务是不一样的。兰州分公司不是享有民事权利和承担民事义务的民事主体。它所签订合同的权利和民事义务是由法人中天恒达公司承担。所以兰州分公司不是法律意义上的“人”。一审法院混淆了中天恒达公司与中天恒达兰州分公司的主体的地位。第三、《审计任务委托协议书》和《建设工程造价咨询合同》的劳务协议已依法成立。民法典第四百九十条“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”《审计任务委托协议书》约定的大气环境保护项目工程结算审计，已全部出具盖有中天恒达公司签章的审核报告，并且《审计任务委托协议书》的第三人兰州市西热东输项目建设办公室已付款完毕，证明中天恒达公司已接受***的审核结果。中天恒达责任公司与***的劳务合同依法成立。《建设工程造价咨询合同》约定的审核项目，也已出具盖有中天恒达公司签章的审核报告，中天恒达公司也已接受。劳务合同也依法成立。一审法院认定***是该项目的审核负责人。劳务合同当事人中天恒达公司就应该与《审计任务委托协议书》及《建设工程造价咨询合同》雇佣的项目审核负责人***明确劳务的给付标准。第四、从合同角度看，“剥离”事件是大气环境保护项目工程的合同变更事项，中天恒达公司与***应该依法签订有关合同变更事项的合同。本案争议的焦点是大气环境保护项目按标段工程的部分项目的工程量被“剥离”出大气环境保护项目不能结算。《审计任务委托协议书》的受托人中天恒达公司，应该与大气环境保护项目指定的审计项目负责人***就“剥离”事项签订劳务合同，就变更事项约定具体的内容。中天恒达兰州分公司和《协议》与大气环境保护项目的“剥离”事项无关。一审法院认定“中天恒达兰州分公司与***签订的《协议》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效协议，对双方具有约束力”是错误的认定。随着2022年6月16日兰州分公司主体注销，《协议》约定“27项包干项目”的履行完毕。《协议》第五条出现“法定解除”情形而被解除。《协议》权利义务或终止或被解除，已与大气环境保护项目结算审计合同、《建设工程造价咨询合同》无任何关联。《协议》第五条的“结算审核工资按项目收入15%计取”也随着兰州分公司不能履行“交办”其他审核项目给***的债务而失去签约合同的意义。咨询企业劳动力支出是企业的最大的支出。2017年后，中天恒达公司已进入员工个人承包阶段，工资由劳动者自己垫付。民营资本家在业务的劳资分配上，资本家占85%，劳动力只占15%。显然是违反宪法原则的。新时期社会主义现代化是以共同富裕为主要特征的现代化，“按劳分配”是共同富裕的社会主义现代化必须遵循的宪法原则。在当事人中天恒达公司没有与雇佣的审核项且负责人***约定给付标准的前提下，更应当按照“按劳分配”原则执行。第五、一审法院“原告按照送审金额、审减金额自行计算的办法应计提审计服务费”的认定是错误的。上诉人计算“剥离工程”是按照签订《审计任务委托协议书》约定的取费标准“按照《甘肃省发展和改革委员会关于甘肃省工程造价咨询服务收费项目和标准的批复》([2014]1140号)下浮40%计提审计服务费”的约定计算的。该批复中说:“工程造价咨询服务收费实行政府指导价，.....可下浮执行，幅度不超过10%。”同时“送审金额、审减金额”两个指标也是批复中明确的计算服务收费的主要指标。《审计任务委托协议书》和《建设工程造价咨询合同》都约定了按政府指导价，是甘肃省发改委2012年以来制定的工程造价服务收费唯一的项目和标准。工程造价咨询企业从业人员都熟知服务收费的项目和标准，任何一个造价工程师在计算条件相同的情况下，都会计算出同样的结果。“应计提审计服务费114.3881万元”是按政府实行的指导价、发改委制定的甘肃省工程造价咨询服务收费项目和标准计算出来的。一审法院认定“自行计算”不是事实也没有法律依据。2022年签订的《工程建设咨询合同》一审法院“送审金额、审减金额自行计算的审计咨询业务费35.358213万元的金额，本院不予认可。”的认定同样没有事实和法律依据。《工程建设咨询合同》同样约定了取费依据“甘发改服务[2014]1140号文”。同样规定工程造价咨询服务收费实行政府指导价。同时《协议》约定的工资含量包干项目己履行完毕和协议第五条已被法律解除。《协���》合同收入的15%的约定已失去合同意义。有出入的地方是《工程建设咨询合同》的当事人中天恒达公司没有与***约定新的劳务协议给付标准。“审计咨询业务费35.358213万元的金额，”(应为“53.358213万元”)。应当按照新的合同重新约定。审核业务是以审核人完成的审核工作量来计算收入，依法成立的劳务合同没有约定按照收回来多少计算收入。因为中天恒达公司(兰州分公司)设有专门收账的副总经理***负责收账。完成的审核业务是否收回来已是收账人的业务，由专门收账人员负责。需要提请法庭注意的是，从2012年至2022年甘肃省从试行到正式实行的《甘肃省工程造价咨询服务收费项目和标准》是甘肃省唯一的工程造价咨询企业服务收费项目和标准，是任何一个工程造价人员都熟知的项目和标准。二、一审“原告提供的证据不足以证明存在剥离工程，也不能证明项目调整后被告的审计费实际结算金额，因此原告按照送审金额、审减金额自行计算的办法应计提审计服务费114.3881万元，以及根据第三人再次委托审核项目的送审金额、审减金额自行计算的审计咨询业务费53.358213万元的金额，本院不予认可。”的认定说明一审法院对本案的事实没有查清楚,“剥离工程”是属于正常“调整”还是违反法律的事件，对“剥离工程”事件性质的认定是本案是否构成对上诉人侵权十分重要，有必要重新认识“剥离”事件的性质。(一)“剥离工程”是现实存在的违法事件。即违反了招投标实施条例第五十七条规定，又违背《审计任务委托协议书》约定。大气环境保护项目的所有标段工程在2010年至2012年开工前都按国家招投标法实施了招投标，招标人与投标人都按中标价签订了施工合同。本案《审计任务委托协议书》第三人违反了招投标实施条例第五十七条规定的“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《审计任务委托协议书》第三人在结算阶段擅自改变《审计任务委托协议书》约定的6个标段中标合同的工程量，擅自削减和剥离原中标合同的工程量，对中标合同进行“实质性背离”的改变，违反了招投标实施条例第五十七条规定。《审计任务委托协议书》约定审计局的义务是“负责收集和复核项目建设单位提供的工程项目资料，具备基本审计条件后，负责向被审计单位下达审计通知书。”《审计任务委托协议书》约定的十分清楚，提供工程资料的是建设单位。建设单位的权利义务也十分清楚，审核结束按审计局的指令向乙方付款。但是作为项目的建设单位，违背《审计任务委托协议书》的约定，擅自削减了原中标合同的6个标段工程的工程量，也推翻了自己报送项目的工程资料。不但违反了法律的规定，又违背了《审计任务委托协议书》的约定。(二)、《审计任务委托协议书》的第三人的违法事件，不但改变了中标合同约定的工程量，而且侵犯了上诉人的合法权益。《审计任务委托协议书》的第三人违法削减了6个标段中标合同工程量的时间发生在2019年3月上旬。这个时间是上诉人已经按照《审计任务委托协议书》约定，按照兰州市西热东输建设办公室提供的工程资料，把中标合同的6个“剥离”项目完成原中标合同标段工程审核工作的时间段。建设单位的“剥离”工作是在上诉人与建设单位的工程造价工作人员已经进行电子数据交换,建设单位和施工单位均表示同意咨询单位的审核结果。表示可以出具“政府建设项目工程造价初步审核表”的这个时间段，建设单位完全可以使用上诉人按照原中标合同工程量审核的标段工程的电子交换数据的结果来“剥离”6个标段工程。把其中的一部分纳入“大气环境保护项目审计结算”，将另一部分削减出“大气环境保护项目”，削减出的另一部分没能进入大气环境保护项目结算。没能进入大气环境保护项目结算的审计服务费是114.3881万元。是依据政府指导价《甘肃省发展和改革委员会关于甘肃省工程造价咨询服务收费项目和标准》计算的。建设单位(丙方)没有给实际业务审核人***支付审计服务费。上诉人是《审计任务委托协议书》用条款指定的中天恒达公司的“协审项目负责人”。当事人中天恒达公司与上诉人的劳务合同已依法成立，中天恒达公司与上诉人没有约定给付标准。***是兰州市西热东输建设办公室违法削减6个标段中标合同工程量的实际承受人，兰州市西热东输建设办公室的违法行为，已构成对上诉人的侵权，应承担侵权责任。民法典一千一百九十二条“.....提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿，接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”。第三人兰州市西热东输建设办公室应当承担侵权责任。(三)、一审法院查明的“被告提交《建设工程造价咨询台固》证明了项目调整，调整为兰州西热东输经营有限公司、兰州范坪热网有限公司另行委托的8个项目....”等，没有经过当事人对“调整”的互相质证。什么是“调整”怎么调整的法庭没有质证清楚。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。上诉人***实名提请审判机关配合兰州市监察委员会监督、调查兰州市西热东输项且建设办公室上述行为是否违法，兰州热力总公司的有关国有企业管理人员的上述行为是否违法。《建设工程造价咨询合同》违反了民事诉讼法司法解释第一百零三条的规定的“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”上诉人认为《建设工程造价咨询合同》证明的不是项目发生了调整，而恰恰证明了大气环境保护项目审计结算项目的部分项目发生了“剥离”事件，是现实发生的违法事件。“剥离”一词源引自国家四大国有银行90年代“剥离四大国有银行的不良资产”成立了四家资产管理公司。这是社会经济生活中的真实案例，其实质就是“剥离四大国有银行的不良资产”成立了四家资产管理公司处置不良资产。“剥离工程”与“剥离资产”有类通之处，故而用之。而调整是一个汉语词汇，一般理解为:为适应客观的情况和需要，在原有基础上，做些适当的改变。这里强调的在原有基础上，比如对大气环境保护项目的内部工程进行局部的、数量上的调整，叫作调整可以理解，但当“剥离”事件发生质的改变，已经把大气环境保护项目的6个标段工程的一部分“削减”(实质性改变)出大气环境保护项目。需要用签订《建设工程造价咨询合同》的形式另签工程来进行“调整”时，就有掩饰违法行为的嫌疑。那么现实发生了什么一审法院查明的6个标段项目为:①兰州市东城区管网扩建工程管网施工三标段(2012);②兰州市东城区管网扩建工程管网施工四标段(2012);③兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012);④兰州市西热东输工程热力站施工二标段补充结算(2010);⑤2010年兰州市西热东输供热工程热力站施工五标段⑥兰州市西热东输热力站十九标段。(大气环境保护项目共包含两个概算子工程①兰州市东城区管网扩建工程，②兰州市西热东输工程。6个项目其中3个属于子工程兰州市东城区管网扩建工程,3个属于子工程兰州市西热东输工程。6个“剥离”项目变化成2个《建设工程造价咨询合同》的8个招投标项目零两个预算审核项目。6个剥离事项发生实质性改变①6个标段中标合同工程的两个部分的施工时间不一样:6个标段分成两部分，其中的一部分进入大气环境保护项目，实际工程建设时间发生在2010年-2012年;另一部分中标合同削减出的工程量的工程建设时间改为2020年以后。②6个标段中标合同工程的两个部分的工程名称不一样:进入大气环境保护项目的名称仍用原名称:东城区管网扩建管网施工五标段;另一部分中标合同削减出的工程量的名称改变为如，南山路供热管网保护工程、南山路管架桥防护工程。③6个标段中标合同工程的两个部分的建设单位不一样,例如进入大气环境保护项目的部分工程的建设单位仍是兰州市西热东输项目办公室;另一部分中标合同削减出工程量的建设单位更改为兰州范坪热网有限公司与兰州西热东输经营有限公司。④6个标段工程的两个部分分别进行了招投标;进入大气环境保护项目的一部分是按大气环境保护项目的两个子工程，东城区管网扩建管网工程或兰州市西热东输工程在2010至2012年进行了原中标工程的招投标,即东城区管网扩建管网工程或兰州市西热东输工程的原中标合同的招投标。另一部分中标合同削减出的工程量,由新的建设单位兰州范坪热网有限公司与兰州西热东输经营有限公司2020年重新进行招投标。新签了本案的《建设工程造价咨询合同》，“剥离”事项改变了工程名称:大气环境保护项目东城区管网扩建管网工程或西热东输工程。改变了建设单位;更改了施工时间，特别是将“削减”出的工程量重新进行了招投标。设计院重新出设计图纸、咨询单位重新编制招标文件、招标控制价、施工单位重编投标书、重绘竣工图、建设单位要重新组织招标活动;总之，除了施工现场没有变化外，一切都要重新开始“纸上招投标”纯粹把国家的招投标法律当儿戏。发生如此变化工程的性质，不叫“剥离工程”又叫什么一个“调整”又怎样掩盖得了。假的就是假的。作假也是一个庞大的工程，一个细节稍不注意，会暴露得非常彻底。所以还是实事求是的好。6个“剥离”事项的大气环境保护项目的原合同标段工程建设时间在2010年-2012年，中标合同削减出的工程量的工程建设时间改在2020年以后。大气环境保护项目2010-2012年的实际施工现场已经不能改变。(大气环境保护项目已于2019年12月02日建设单位已付款完毕)。2020年以后以《建设工程造价咨询合同》面目出现的工程没有新的施工工地。只要到施工现场走访调查了解，事情的本来面目就一目了然。兰州市西热东输项目建设办公室是否违反了招投标实施条例第五十七条规定。兰州范坪热网有限公司与兰州西热东输经营有限公司实施假招标和假投标是否违反法律规定，是否是弄虚作假。应提请兰州市监察委员会按照《监察法》第十一条“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责”。第四条“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”的规定，《监察实施条例》第四条“国务院工业和信息化......等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上......规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察”的规定。上诉人***现实名提请审判机关配合兰州市监察委员会监督、调查兰州市西热东输项目建设办公室上述行为是否违法，兰州热力总公司的有关国有企业管理人员的上述是否违法。三、上诉人以一审提供的证据清单的第一组书面证据来证明6个大气环境保护项目标段工程审核的完成和“剥离”事项现实存在的情况:民事诉讼法解释第一百一十六条“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换......存储在电子介质中的信息”。委托协议书也约定受托方“应向审计局提供报告及附各式计算底稿和审计证据资料(包括电子数据)”。根据民诉法解释和合同约定电子数据是可以作为证据的。遗憾的是电子数据没有得到一审法院的重视。现上诉人以一审提供的证据清单的第一组书面证据来证明6个大气环境保护项目标段工程审核的存在和“剥离”事项现实存在的情况:以下以兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)工程等几个标段工程的资料为例,证明大气环境保护项目6个中标合同标段审核的存在和“剥离”工程的具体情况:(一)、上诉人审核的兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)工程资料等几个被“剥离”工程的标段工程资料，是由建设单位西热东输项目办公室提供的标段工程的原中标合同工程量的工程资料。审计局负责收集和复核后提供给协审单位中天恒达公司具体实施审核，(二)、第一份书面证据a:上诉人一审提供的书面证据“政府建设项目且工程造价初步审核表”(以下简称定案表)该表头显示了工程名称:兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)，建设单位:兰州市热力总公司，施工单位:甘肃第七建设集团股份有限公司。表内“工程内容”栏、“送审造价”栏显示的是:五标段中标合同工程量(建设单位提供)“送审造价”的工程内容和具体数据。“审定造价”栏显示的是中天恒达咨询公司审核确定的具体工程量数据。“增减造价”栏显示的是中天恒达咨询公司审减的具体结果。应付工程价款合计数显示了27996702.51元(送审造价)-17011867.98元(审定造价)=-10984834.53元(增减造价)。应付工程价款合计栏，证明了建设单位按原中标合同送审的工程量数据，中天恒达公司审核的工程量和咨询单位的审核结果。签字栏有“施工单位意见”和“建设单位意见”与“工程造价咨询机构意见”,“施工单位意见”由“第七建设集团股份有限公司”签章和负责人***签字。“建设单位意见”由“兰州市西热东输项目建设办公室”签章和负责人***签字。“工程造价咨询机构意见”咨询单位没有签字盖章。有待现场审核组工作完成后，由中天恒达公司(兰州分公司)办公室完成余下出具审核报告的业务。该“定案表”证明:兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012),按照审计局复核后的中标合同标段工程资料，完成了“定案表”的编制，并有“施工单位”和“建设单位”的签章，已经具备完整的按标段合同出具审核报告的条件。b大气环境保护项目出具的五标段的审核报告及所附定案表(见五标段审核报告)显示建设单位擅自改变中标合同的工程量内容，将东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)工程的一部分工程纳入大气环境保护项目结算出具的该标段的审核报告所附定案表的“人造”后的数据:应付工程价款合计:送审造价7360430.86;审定造价金额:6837954.33;审减造价:522476.53;该“定案表”也有施工单位签章和建设单位兰州市西热东输建设办公室的签章。但以上数据是承建人兰州市西热东输项目建设办公室擅自改造的“人造”的数据。两个定案表两组数据都经过西热东输项目建设办公室签章，都叫东城区管网扩建工程管网施工五标段(2012)工程。第一个是按中标标段合同的工程量审核的数据，那二个是“人造”的数据。两组数据对比，该中标合同标段工程量被西热东输项目建设办公室削减了“送审造价”20636271.65元(27996702.51元-7360430.86元)=20636271.65元;削减了“审减造价”10462358元 (10984834.53元一522476.53元=10462358元)。第二份书面证据c:《兰州市西热东输供热工程热力站施工十九标段》纳入大气环境保护项目结算的一部分工程的审核报告。(以下数据摘自施工单位留存的审核报告:审核报告附件1.《定案表》数据:应付工程款合计，送审造价5935758.29;审定造价6018087.75;增减造价+82329.46;定案表据:5935758.29(送审造价)-6018087.75(审定造价)=+82329.46(增减造价)或:(审定造价)6018087.75-(增减造价)[(82329.46)]=(送审造价)5935758.29。热力站施工十九标段纳入大气环境保护项目结算的一部分工程定案表中，送审造价=审定造价。也就是附件1.的定案表是以中标合同标段工程量审核的“审定造价”，作为本定案表的“送审造价。十九标段进入大气环境保护项目结算审核报告的定案表证明中标合同标段审核数据是建设单位和施工单位通过电子数据获得的，证明发给建设单位和施工单位的电子邮件、电子交换数据是真实的，可以直接用上诉人的“审定造价”作为“送审造价”使用的。“送审造价”和“审减造价”是计算审计服务费的关键指标。使用“审定造价”代替“送审造价”。使上诉人的“审减造价”直接等于零。直接给上诉人造成损害。(该工程直接削减了审减额8357144.6元)。这个结论也可以结合下表数据得出:审核报告附件2，《工程竣工审核明细表、汇总表》数据:应付工程款:送审价14375232.35;净核减8357144.6;审定价6018087.5附件2《工程竣工审核明细表、汇总表》的数据(送审价14375232.35，净核减8357144.6;审定价6018087.5)，与附件1(定案表)》的数据比较(送审造价=审定造价=附件2审定价)附件1，附件2两个表中显示的数据。直接将上诉人的审减造价(净核减8357144.6)，全部被承建人西热东输建设办公室削减出大气环境保护项且结算。审核报告出具报告时间:2019年3月25日;定案表签证时间:咨询单位2019年4月18日；施工单位:2019年4月11日;建设单位，2019年4月15日。审核报告出具时间在前，《定案表》签证时间在后。附件1、附件2，出现明显的“人造”资料的现象。第三份书面证据d:《兰州市东城区供热管网扩建工程管网施工四标段(2012)》工程的《竣工结算汇总表》。东城区供热管网扩建工程管网施工四标段(2012)纳入大气环境保护项目结算的部分工程内容:东城区管网扩建工程管网施工四标段(2012年)送审造价:22973196.81:审定造价:21632696.18;审减造价:1340500.63;(数据出自大气环境保护项目东城区供热管网扩建工程管网施工四标段(2012)》审核报告)。盖有施工单位公章的第四建设集团有限责任公司的《竣工结算汇总表》中数据(第一次审计局复核后资料)(送审造价):49740289.84与进入大气环境保护项目结算(第二次“人造”的资料)送审造价比较:49740289.84--22973196.81=26767093.03元;第一次经审计局复核的中标合同工程资料的送审造价被建设单位削减了26767093.03元的工程内容。6个“剥离工程”项目在2018年10月至2019年3月6日前完成了“定案表”的制作工作，审核结果已用电子邮件、电子交换数据形式发送给建设单位和施工单位相关人员，建设单位和施工单位相关人员表达了没有意见同意定案的意见。在上诉人制作“定案表”的时间段，发生了“剥离”事件。但“定案表”的电子数据已经具备了使用功能，已经被建设单位和施工单位相关人员获取。具备了标段工程分解的功能。建设单位正是使用了上诉人的标段审核的结果，完成了“剥离”工程的分解和“剥离”工作。兰州市西热东输项目建设办公室使用了上诉人的中标合同标段的审核结果的电子数据，使用就应该付费。不付费就构成侵权，就应该承担侵权责任。民法典一千一百九十二条“.....提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿，接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”。四、关于诉讼请求计算来源的说明。1.诉讼请求的主要部分是“剥离”事项损害赔偿部分。“剥离”事项的发生，使得本应该进入大气环境保护项目一同结算的“剥离”工程，被“剥离”出来不能结算。在“剥离”和分解进入大气环境保护项目和不进入大气环境保护项目时建设单位使用了上诉人的电子交换数据。使用就应当付费。“剥离”事项是非正常审核业务。损害赔偿没有前例可循。造成114.3881万元审计费劳务部分没有约定给付标准，但给上诉人造成了现实的劳务损失。2.《宪法》按劳分配的原则是以共同富裕为主要特征的社会主义现代化的要求。处理“剥离”事项及二次审核《建设工程造价咨询合同》的时间长度6年，在中天恒达公司没有与雇佣的审核项目负责人***约定劳务合同的给付标准时，更应该按照宪法的“按劳分配”原则执行。3.民法典第十条“处理民事纠纷，应当依据法律;法律没有规定的，可以适用习惯。”中天恒达公司(分公司)有以下的交易习惯:A责任公司与审计局签订委托协议约定了按(2014)1140号文标准，1140号文中有注册造价工程师的计时标准;150元/小时、1200元/每日；2012年分公司派出审计人员赴庆阳石化期间，庆阳石化公司分配给工程师“管理审计”业务，庆阳石化公司支付给工程师的劳务费用为1200元/每日;1140号文标准与庆阳石化公司的市场给付标准一致。C.2014年至2015年间，分公司派出人员赴中石油西北销售分公司审计期间，分公司按业务收入的70%支付审计人员的劳务报酬;D.分公司在进入承包之前，采用工资+收入提成的分配方式;上诉人2011年的工资水平，每月(5000元+(造价工程师费)3000)+收入提成5%。(今年是2023年)。 以上B.C.D.均在中天恒达公司(兰州分公司)财务有当年的会计凭证和财务账簿有反映。人民法院调取证据可查证。处理“剥离”事项和二次审核共用时间长度达6年。1140号文中有注册造价工程师的计时标准150元/小时、1200元/每日，与庆阳石化公司支付工程师的劳务费用1200元/每日的市场水平一致。考虑“剥离”事项的情况，诉讼请求按上诉人2023年前工资水平每月(5000元+3000)+收入提成5%=10000元(调整后)计算(以5年计算)诉讼请求=60个月(5年)x10000元/月(调整后)=600000元。被上诉人没有与***签订处理“剥离”事项的劳务协议的给付标准。按照中天恒达(兰州分公司)交易习惯，提出60万元的诉讼请求。 中天恒达公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予驳回上诉，维持原判，具体理由如下:1.***在其一审起诉书和二审上诉状的当事人身份信息中均陈述，其曾为北京中天恒达工程咨询有限责任公司兰州分公司(以下简称:中天恒达兰州分公司)的注册造价工程师。***和中天恒达兰州分公司签订有合法、有效的工资分配《协议》，不管该《协议》签订于《审计任务委托协议书》之前还是之后，均不影响该《协议》的效力。不管***如何出尔反尔，再三就同一事项反诉起诉，该《协议》从未被变更、解除、撤销、废止，且***已经按照《协议》领取了案涉的兰州市大气环境保护项目的审核劳务费。即本案真实的劳务关系仅存在于***和中天恒达兰州分公司之间。2.中天恒达公司和***之间并不存在双重的劳务合同关系，***混淆了中天恒达公司和其兰州分公司之间的关系。不管***在其一审起诉书中认为中天恒达兰州分公司是中天恒达公司和审计局委托协议的实际履行人，还是在二审上诉状中又强行解释为中天恒达兰州分公司是中天恒达公司的代理执行人，都改变不了二者之间是分公司和公司的民事法律关系。本案中，被答辩人中天恒达公司只不过是在中天恒达兰州分公司已注销的情况下，承担的一个补充责任或者替代责任而已。3.中天恒达兰州分公司自成立以来，负责办理中天恒达公司在兰州地区承接的工程咨询及相关业务。由于中天恒达兰州分公司不具有法人资格，对外的工程咨询或者审计业务由中天恒达公司签订项目合同执行，对内的具体审核工作由中天恒达兰州分公司聘请有资质的工作人员办理，工作人员的工资也由中天恒达兰州分公司进行结算。在中天恒达兰州分公司和***签订的劳务《协议》中明确约定，“***除完成兰州热力总公司提供的审核工作量外，应按时完成中天恒达兰州分公司交办的其他项目审核任务，结算审核工资按项目公司合同收入的15%计取”。该《协议》并未约定中天恒达兰州分公司交办的项目审核任务必须是以自己名义签订的项目合同，也未约定有效期限。那么，只要是中天恒达兰州分公司交办的项目审核任务，对外以谁的名义签订审计业务合同，和***毫不相干。***之所以作为项目负责人出现在中天恒达公司和第三人签订的《审计任务委托协议书》上，就是因为他是中天恒达兰州分公司聘请的注册造价工程师，兰州市大气环境保护项目是中天恒达兰州分公司交由其审核的项目任务。***故意曲解《协议》的内容，属于强词夺理，但并无意义。4.***在其上诉状中引用《民法典》第465条第2款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”之规定，试图证明中天恒达兰州分公司和其签订的《协议》，对中天恒达公司无法律约束力。但是其却将“但是法律另有规定的除外”有意忽略，《公司法》(2018年)第14条第1款规定:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，这就是公司法对《民法典》的除外规定。***可能出现了法律上的认知偏差，对《协议》和法律断章取义，并就相关事项一再提出诉讼。本案中，中天恒达兰州分公司是中天恒达公司的分公司，有营业执照，但不具有法人资格，且已注销，故其民事责任应由中天恒达公司承担，故中天恒达兰州分公司和***签订的工资分配《协议》效力及于中天恒达公司。5.本案所涉争议是***主张的关于兰州市大气环境保护项目的所谓“剥离工程”部分的劳务费，事实证明并不存在所谓的“剥离工程”，而是在兰州市西热东输工程大气环境保护项目审计过程中，由于客观原因发生了项目调整。***在起诉状中自认，进入兰州市大气环境保护项目的部分，随大气环境保护项目已结算。那么，对于调整后的项目部分，中天恒达兰州分公司根据《建设工程造价咨询合同》共收回了246000元审计费，依据中天恒达兰州分公司和***的《协议》约定，劳务费应按项目合同收入的15%计取，故***对案涉争议项目的调整部分的劳务费为36900元。对此，中天恒达公司向***支付，***拒不接受，其提出的60万元劳务费无任何事实和法律依据。6.一审法院充分保障了双方当事人的诉讼权利，对包括《协议》在内的所有证据组织了质证，双方也充分发表了举证、质证意见，详见《庭审笔录》。毋庸置疑的是，质证是案件当事人的诉讼权利和义务，不是法院的义务，法院只要做到组织质证即可。至于***认为一审法院没有对协议的性质、范围等未进行质证，属于对基本常识和法律规定的深刻误解。根据《民事诉讼法解释》第三百八十七条“当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于未经质证的情形”之规定，本案中，***认为一审法院对成为本案主要证据的《协议》未进行质证的主张不能成立。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予驳回上诉，维持原判。7.***混淆本案中合同相关主体，审计业务本身合同是单位和单位签订合同，***混淆了签订合同;取费标准是项目委托方和受托方的一个参考标准，和***无关，***主张的定额也是单位和单位之间的价格，与他个人无关;电子证据不是上诉人结算劳务费的依据，没有法律依据。 兰州市西气东输项目建设办公室辩称：1.原审第三人诉讼主体不适格，答辩意见和一审答辩意见一致;2.原审第三人的审计服务费已经付清，且上诉人和西气东输项目无关;3.西气东输是市政府监督进行的项目，不可能存在招投标违法和人员违法的行为。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中天恒达公司支付***劳务费60万元；2.判令中天恒达公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：中天恒达兰州分公司系中天恒达公司设立的兰州分公司，负责兰州地区审计业务。2015年起中天恒达兰州分公司开始承接兰州市西热东输工程审计服务业务。2017年，兰州市审计局、中天恒达公司、兰州市西热东输项目建设办公室三方签订了《审计任务委托协议书》，约定由中天恒达公司对兰州市西热东输项目建设办公室负责承建的兰州市大气环境保护项目进行结算审计；明确***为该审计项目负责人；兰州市西热东输项目建设办公室根据审计进度和兰州市审计局指令向中天恒达公司支付审计服务费。***是挂证中天恒达兰州分公司的造价工程师，后***与中天恒达兰州分公司根据西热东输项目的具体情况，对西热东输项目的工资分配进行调整，双方签订了《协议》一份，协议约定“西热东输工程下余27项工程的审核工作，由中天恒达兰州分公司向***进行工资含量包干，包干时间从2017年3月1日开始计算。工资含量按项目合同收入的15%计取。***除完成兰州热力总公司提供的审核工作量外，应按时完成中天恒达兰州分公司交办的其他项目审核任务。结算审核工资按项目公司合同收入的15%记取。”另查明，兰州市大气环境保护项目共69个项目，其中委托给中天恒达公司结算审计的共43项。在这43个项目中，其中6项产生了本案所涉争议。这6个标段项目是：1.兰州市东城区管网扩建三标段（2012）；2.兰州市东城区管网扩建工程管网施工四标段（2012）；3.兰州市东城区管网扩建工程管网施工五标段（2012）；4.兰州市西热东输工程热力站施工二标段补充结算（2010）；5.2010年兰州市西热东输供热工程热力站施工五标段；6.兰州市西热东输热力站十九标段（2012）。***自认这6个项目工程进入大气环境保护项目的一部分，已随大气环境保护项目结算，其对于已结算部分有异议的，已另案诉讼。对于未进入大气环境保护项目审计结算的部分，中天恒达公司提交2份《建设工程造价咨询合同》证明发生了项目调整，调整为兰州西热东输经营有限公司、兰州范坪热网有限公司另行委托的8个项目：1.三毛旧家属区支线管网工程；2.玉和苑（陈官营）热力站及支线管网工程；3.范坪热网机床厂二区热力站支线工程；4.范坪热网南山路供热官网保护工程；5.清怡佳苑B区、C区热力站及支线管网，机械化经济适用房小区支线管网工程；6.南山路管架桥防护工程；7.南山路雨水、污水管线迁改工程；8.清怡佳苑A区（三维中心）、塑料六厂支线管网工程（2019年）。对于调整后的以上8个项目，中天恒达兰州分公司共收回了246000元审计费，未向***支付相应的劳务费。还查明，中天恒达兰州分公司是中天恒达公司所签《审计任务委托协议书》及《建设工程造价咨询合同》的实际履行人。中天恒达兰州分公司于2022年6月16日注销。 一审法院认为，对于***要求中天恒达公司支付60万元劳务费的诉讼请求是否合法有据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定和第九十一条“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案***对于要求中天恒达公司向其支付60万元劳务费的主张负有举证责任。现由于***提供的证据不足以证明存在“剥离工程”，也不能证明项目调整后中天恒达公司的审计费实际结算金额，因此***按照送审金额、审减金额自行计算的“剥离工程”部分应计提审计服务费114.3881万元，以及根据第三人再次委托审核项目的送审金额、审减金额自行计算的审计咨询业务费53.358213万元的金额，不予认可。进而，***又按照自2018年至2022年参加兰州市大气环境保护项目结算审计工作，应该大约共向其支付60万元劳务费的诉讼请求，无事实和法律依据。依据查明的事实，本案争议的6个项目发生了项目调整，调整后的8个项目中天恒达兰州分公司共收到审计费246000元，依据***和中天恒达兰州分公司的《协议》约定，结算审核工资按项目合同收入的15%记取。故***对案涉争议项目调整部分的审核劳务费为246000元15%=36900元。中天恒达兰州分公司应向***支付审核劳务费36900元，故对于***第一项诉请超出部分不予支持。对于***称其与中天恒达兰州分公司之间签订的协议效力不应当及于中天恒达公司。依据查明的事实，中天恒达公司系兰州市西热东输工程大气环境保护项目审计合同、建设工程造价咨询合同中约定的审核义务主体，***是该项目的审核负责人。中天恒达兰州分公司与***签订的《协议》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效协议，对双方具有拘束力。中天恒达兰州分公司系中天恒达公司设立的分支机构，不具有法人资格，其《协议》效力应及于中天恒达公司。中天恒达兰州分公司在其营业执照注销后，中天恒达兰州分公司与***签订的《协议》约定的权利义务应当由中天恒达公司承担。故，本案劳务费的支付主体应为中天恒达公司。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、北京中天恒达工程咨询有限责任公司于判决生效之日起十五日内向***支付劳务费36900元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元（已减半收取），由***负担4539元，北京中天恒达工程咨询有限责任公司负担361元（由北京中天恒达工程咨询有限责任公司于判决生效之日起十五日内给付***）。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，***的诉讼请求为：1.判令中天恒达公司支付***劳务费60万元；2.判令中天恒达公司承担本案诉讼费用。本案二审中，***对其60万元劳务费的主张进行了说明：2023年前工资水平每月(5000元+3000)+收入提成5%=10000元(调整后)计算(以5年计算)诉讼请求=60个月(5年)x10000元/月(调整后)=600000元。***在本案中提交的证据中，多数系证明按审核项目合同收入的15%计算后其本人应得的审计劳务费数额的证据，但***诉讼请求的劳务费数额并非按照审核项目合同收入的15%主张，则审核项目的合同收入并非本案需要查明的事实。本案仅需查明***与中天恒达兰州分公司是否约定了每月10000元的劳务费支付标准及***为案涉项目的工作时长。 首先，***按每月10000元的标准主张劳务费，但并未提交证据证明此工资标准。***与中天恒达兰州分公司签订的协议书中约定：“西热东输工程下余27项工程的审核工作，由中天恒达兰州分公司向***进行工资含量包干，包干时间从2017年3月1日开始计算。工资含量按项目合同收入的15%计取。***除完成兰州热力总公司提供的审核工作量外，应按时完成中天恒达兰州分公司交办的其他项目审核任务。结算审核工资按项目工资合同收入的15%计取”。双方协议并未约定中天恒达兰州分公司交办***审核的项目必须由中天恒达兰州分公司对外签订合同。二审庭审中，***称上述协议是2017年签订的，2018年以后中天恒达兰州分公司改变了劳务费支付方式，工资由劳动者自己承担，但并未签订协议。“工资由劳动者自己承担”是***本人在二审庭审笔录中的加注，证明***明确知晓其与中天恒达兰州分公司之间关于劳务费的约定为“包干”形式。***主张的惯例并不能排除其与中天恒达兰州分公司签订《协议》的适用。中天恒达兰州分公司由中天恒达公司全资设立，不具有独立法人资格。中天恒达兰州分公司于2022年6月16日注销，权利义务由中天恒达公司承继。中天恒达兰州分公司注销并不必然导致分公司与***所签《协议》无效，《协议》约定的中天恒达兰州分公司的权利义务由中天恒达公司承继，***与中天恒达公司之间的权利义务关系应受《协议》约束。 其次，***在上诉状中陈述其处理“剥离”事项的时间长达4年。随后补交的上诉状修改和补充中陈述其“处理剥离事项和二次审核共用时间长度达6年”，但诉讼请求又明确为按5年计算。***主张地提供劳务时长前后不一，且未明确具体的起止时间，也未提交证据予以证明，故对其提供劳务时间5年的主张不予采信。综上，***主张的劳务费计算标准每月10000元与《协议》约定不符，且并未证明提供劳务具体时间、时长，故对其上诉主张不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人***的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元,由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十一日 法官助理*** 书记员***