建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2018）浙民申2977号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州民盛建设工程有限公司。住所地：杭州市萧山区河上镇大桥村。

法定代表人：俞鉴民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州萧山红垦电镀有限公司。住所地：杭州市萧山区红垦农场。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人杭州民盛建设工程有限公司（以下简称民盛公司）因与被申请人杭州萧山红垦电镀有限公司（以下简称红垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2017）浙01民终4647号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

民盛公司申请再审称，（一）原审认定已付工程款金额有误，根据被申请人原审提供的证据，其中4份证据所载款项金额达740000元，不应计入已付工程款。***没有收取工程款的权利，被申请人支付给***的款项不能抵作已付工程款。（二）原审根据证人证言，笼统认定被申请人自行完工的工程价款为500000元，缺乏依据。（三）原审认定工程减少造价140162.23元错误。根据合同约定，工程造价为固定价，只有在涉及变更联系单增减量超过合同总价1%情况下才能予以调整，但被申请人未提供任何工程量减少的联系单，鉴定机构做出造价减少结论的依据是被申请人单方提交的图纸，再审申请人从未见过该图纸，不排除事后伪造的可能。综上，民盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，关于工程造价减少问题。双方在原审中对变更设计导致工程量和价款减少存在争议，经原审法院委托浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司进行鉴定，该鉴定机构采纳红垦公司提供，民盛公司无异议的预算书及双方无异议的实际施工图纸，经比较实际施工图纸的土建造价与预算造价，并结合预算价与合同总价的下浮比例，经计算后，实际造价减少140162023元。对此，原审予以采纳，并无不当。民盛公司主张施工图纸系伪造，缺乏依据，本院不予采信。

关于部分工程由红垦公司自行完工的问题。案涉工程是否全部由民盛公司完成，双方在原审中存有争议，经查，民盛公司一审提供的竣工验收记录，与其自认部分工程未完工（工程量不超过20万）的事实存在矛盾。相反，红垦公司提供了案外人的施工合同、付款凭证，并申请相关证人出庭作证，其证据能够形成证据链，证明案涉工程中部分施工由红垦公司另行发包完工，同时也印证了民盛公司自认部分未完工的事实。因此，原审认定部分工程由红垦公司另行发包的事实，并无不当。对于另行发包工程的价款，鉴于双方有争议，原审依法委托浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司进行鉴定。经鉴定的价格为1089629.25元，与红垦公司提供的施工证明材料的计价1009572元基本接近。民盛公司对浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司做出的鉴定结论不予认可，原审最终酌情认定该部分工程价款为500000元，已充分考虑民盛公司的利益。现民盛公司仍不服，认为该工程价款过高，但未提供相应的证据，本院不予采纳。

关于红垦公司已付工程款的问题。双方主要对***以工程款、借款方式领取的款项能否作为红垦公司已付工程款予以认定存有争议。经查，***作为民盛公司代理人在案涉《建设工程施工合同》委托代理人处签字，且验收记录上的技术负责人签字也为***，与施工合同上的签字应系同一人。民盛公司提交的多份单位（子单位）工程质量竣工验收记录也均显示项目技术负责人为***。虽然民盛公司主张***系自行签字，***并非案涉项目负责人，但民盛公司未能按照二审法院的要求，通知其员工***到庭接受法庭询问，民盛公司回复理由是证人拒绝出庭。故二审对相关验收记录上的技术负责人签名***，与施工合同上签名的***认定为同一人，并无不当。现民盛公司申请再审也无提供新的证据对此予以否认，结合原审中民盛公司认可红垦公司已付款项对应的相关票据，证明红垦公司的付款实际由***领取；民盛公司于2012年5月18日开具的收据联上的收款人也为***，故原审认定***以工程款、借款名义领取的1690000均属红垦公司已付工程款，并无不当。至于民盛公司主张***与红垦公司之间存在其他工程承包关系，但其并未提交充分有效的证据予以证明，原审未予采信，亦无不当。

综上，民盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁如下：

驳回杭州民盛建设工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月三十日

书记员*战