某某与大连东方工程建设项目管理有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终4199号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月10日出生，户籍所在地辽宁省大连市。

委托诉讼代理人：杜晶晶，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京盛达森国际工程承包有限公司，住所地北京市朝阳区建国路****。

法定代表人：朱明义，总经理。

委托诉讼代理人：郝瑶，女，北京盛达森国际工程承包有限公司人力资源部专员。

委托诉讼代理人：陈振洲，北京君理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连东方工程建设项目管理有限公司，住，住所地辽宁省大连市西岗区黄河路**/div>

法定代表人：李运升，董事长。

委托诉讼代理人：李雪莹，女，大连东方工程建设项目管理有限公司人事。

上诉人***因与被上诉人北京盛达森国际工程承包有限公司（以下简称盛达森公司）、大连东方工程建设项目管理有限公司（以下简称大连东方建设公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）年朝民初字第44857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1．支付***违法解除劳动合同赔偿金102270元，大连东方建设公司承担连带责任；2．支付***2011年3月1日至2014年7月休息日加班工资、延时加班工资719403元及25%经济补偿金179851元，大连东方建设公司承担连带责任；3．支付***2011年3月1日至2014年7月拖欠工资25%经济补偿金29169元，大连东方建设公司承担连带责任；4．盛达森公司支付***2014年1月至2014年7月奖金18000元，大连东方建设公司承担连带责任。事实和理由：1．一审认定事实有误。***实际与盛达森公司存在劳动关系。盛达森公司在仲裁期间称***在迟到几内亚项目工作，受其管理，发放工资给***。2．盛达森公司自认在赤道几内亚项目有分公司，虽然***无法调取该分公司的资质，但盛达森公司已经对该事实予以认可，因此即使不存在该分公司，盛达森公司亦是对***在赤道几内亚项目提供劳动的事实予以认可。3．根据盛达森公司提供的会议纪要可以看出大连东方建设公司是盛达森公司的一个部门，因此该公司实际上不具备独立法人资格，仅系为***缴纳社会保险，因此***是与盛达森公司建立劳动关系。4．***从未提出辞职申请，而大连东方建设公司出具的解除劳动合同证明书上载明离职原因是***辞职，但却未有任何证据证明系***辞职，因此应当支付违法解除劳动关系经济补偿金。5．关于加班费，因***实际提供劳动是在盛达森公司赤几分公司，而大连东方建设公司仅为其缴纳社会保险，因此***已经提供充分的证据证明其存在加班的情况。不定时工作制是需要经过人力社保局审批，并具有相关文件方可，而一审法院认定不定时工作制的事实是错误的，应当支付***相关工资。6．大连东方建设公司与盛达森公司均拖欠工资，未按时发放，应当支付25%的经济补偿金。7．大连东方建设公司并未针对仲裁结果提起诉讼，因此应当视为认可仲裁结果，故其应当对***的各项主张予以支付。8．一审法院程序违法。一审法院因盛达森公司需要提交涉外公证而耗时两年审结，系属于程序违法，应当发回重审。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判如诉所请。

盛达森公司针对***的上诉请求辩称，服从一审判决，不同意***的上诉请求，该公司与***没有劳动关系。

大连东方建设公司针对***的上诉请求辩称，服从一审法院判决。

盛达森公司向一审法院起诉请求：1．不支付***违法解除劳动合同赔偿金102270元；2．不支付***2011年3月1日至2014年7月休息日加班工资、延时加班工资719403元及25%经济补偿金179851元；3．不支付***2014年1月至2014年7月延时工资25%经济补偿金29169元；4．不支付***2014年1月至2014年7月奖金18000元。

一审法院认定事实：1．关于劳动关系，***称其于2011年2月28日应聘到大连东方建设公司工作，但实际上是盛达森公司以大连东方建设公司名义进行的招聘，其与大连东方建设公司签订劳动合同是为了在国内缴纳社会保险，合同中对于工作地点、工资等均未约定；当时大连东方建设公司说要其去国外工作，到国外再重新签订劳动合同；2011年5月11日其到非洲赤道几内亚工作，到达之后才知道担任的职务是盛达森公司赤道几内亚分公司物资部的经理；2011年2月到2011年5月是大连东方建设公司按月支付人民币1800元，之后一直没再支付，只是缴纳了社会保险；到2012年2月9日发放了2011年5月11日到2011年12月31日期间的工资19112．04美元，汇款人名称后的地址就是盛达森公司在北京的注册地址。***就其主张提交了如下证据：1、工资单及国际汇款贷记通知单，***主张“工资单”是盛达森公司通过邮件发送给其的，可以证明是盛达森公司支付的工资以及***的工资标准，“国际汇款贷记通知单”中汇款人名称与盛达森公司在北京的注册地址一致；2、工程联系函，其中显示有：“发件人：***，工程名称：赤几分公司，分公司总经理：李运升，落款为：赤几分公司物资部。”；3、抬头为“中国大连国际合作（集团）股份有限公司”的赤几分公司（马拉博）10月总结例会纪要的回复；4、抬头为“中国大连国际合作（集团）股份有限公司”的赤几分公司（马拉博）周例会纪要，其中有“赤几分公司：……***……”的字样；5、抬头为“中国大连国际合作（集团）股份有限公司”的2013年末物资盘点报告；6、参保职工缴费证明，显示为***缴费单位名称为大连东方建设公司；7、中国大连国际经济技术合作集团有限公司文件（2011）2号会议纪要，其中第三条：“东方监理公司划归盛达森公司直接管理后，由盛达森公司统筹管理东方监理公司；借调李运升到赤几分公司担任经理职务，同时由其选择相关工程管理人员借调到赤几分公司，整合利用好队伍资源。”***主张大连东方建设公司之前的曾用名为“大连东方工程建设监理有限公司”，会议纪要中的“东方监理公司”即为现在的大连东方建设公司；8、大连市仲裁委庭审笔录；

9、盛达森公司高管任命书（彩色打印件），显示：“任命……为盛达森公司赤道几内亚分公司总经理”，落款时间为2009年12月10日；10、盛达森公司赤道几内亚分公司管理手册；11、抬头为“盛达森公司文件”的通知（复印件），显示“赤几分公司：……”；12、抬头为“盛达森国际”的关于赤几分公司管理干部进行2013年度总结述职报告的通知，显示：“赤几分公司：……”，落款为大连国合盛达森国际工程承包有限公司北京分公司，文件抬头地址显示为：北京市朝阳区建国路77号华贸中心3号写字楼12层；13、2012年盛达森赤几分公司拜年视频光盘及视频截图、2012年盛达森赤几分公司年终总结大会暨2013年盛达森赤几分公司迎新春文艺晚会视频光盘及视频截图。盛达森公司及大连东方建设公司对“工资单及国际汇款贷记通知单”的真实性无异议，但主张该证据可以证明***在赤道几内亚工作期间，并非盛达森公司向其支付工资，双方不存在劳动关系；对证据2至证据5的真实性、合法性、关联系均不予认可，盛达森公司称上述证据均显示，***实际为中大国际赤道几内亚工程公司提供劳动，该公司与盛达森公司之间不存在任何隶属关系；对“参保职工缴费证明”真实性无异议，主张该证据能够证明***与盛达森公司之间不存在劳动关系，大连东方建设公司认可***系与其公司存在劳动关系；对“中国大连国际经济技术合作集团有限公司文件（2011）2号会议纪要”的真实性无异议，称该证据可以证明***系由大连东方建设公司借调（或指派）到中大国际赤道几内亚工程公司工作；对“大连市仲裁委庭审笔录”的真实性无异议，称与***的证明目的不存在关联性；对“盛达森公司高管任命书”主张没有原件，因此对于真实性、关联性、合法性均不予认可；对“盛达森公司赤道几内亚分公司管理手册”，主张该手册第3页上加盖了“中大国际赤道几内亚工程公司”公章，该公司是在赤道几内亚注册的公司；对“盛达森公司文件”及“关于赤几分公司管理干部进行2013年度总结述职报告的通知”，主张没有原件，对真实性不予认可，且证据内容与判断双方是否存在劳动关系之间没有关联性；对视频资料的真实性不予认可。盛达森公司主张与大连东方建设公司系两个独立的法人单位，同属于中国大连国际经济技术合作集团有限公司;***系经中国大连国际经济技术合作集团有限公司安排由大连东方建设公司派往中大国际赤道几内亚工程公司工作，其实际提供劳动的公司是中大国际赤道几内亚工程公司，这是中国大连国际经济技术合作集团有限公司在赤道几内亚独立注册的子公司，盛达森公司在赤道几内亚没有设立分公司，只是因为都属于集团公司，因此这么称呼。大连东方建设公司主张该公司与***签订了劳动合同，***的工资有其公司支付、社会保险由其公司缴纳，因集团公司决定该公司划归盛达森公司管理，因此部分海外工作人员的工资由盛达森公司代为发放。盛达森公司及大连东方建设公司就其主张提交了如下证据：1、***与大连东方工程建设监理有限公司（现名称为“大连东方工程建设项目管理有限公司”）签订的劳动合同，约定：合同期限为2011年3月1日至2013年2月28日；甲方（大连东方工程建设监理有限公司）根据工作需要安排乙方在管理岗位，从事监理工作，工作地点为工地；甲方安排乙方所在岗位实行不定时工作制;2、公证文书，翻译件显示“证明，中大国际赤道几内亚工程公司（在赤道几内亚注册名称：CHINADALIANINTERNACIONAL,S．A．）是中国大连国际经济技术合作集团有限公司在赤道几内亚独立注册的子公司。中大国际赤道几内亚工程公司在法国巴黎中行的开户名称为……落款为中大国际赤道几内亚工程公司”;3、中大国际赤道几内亚工程公司出具的证明，内容为：“兹证明***系大连东方工程建设项目管理有限公司（原大连东方工程建设监理有限公司）员工，我公司于2011年5月借调该员工来赤几工作，担任物资部经理职务，2014年7月***回国。***在赤几期间，其工资、奖金、补助或福利等各项待遇发放情况如下：(1)、通过在中国银行巴黎分行的帐户以转帐的方式支付的工资和奖金共计120292．8美元（合人民币约

870431．84元）。(2)、在赤几以现金方式发放的补助、奖金共计12283500西法（折合人民币约158614．15元）。(3)、通过个人账户向***转款的方式支付各项福利49856元人民币。(4)、大连东方工程建设项目管理有限公司向其发放工资共计

118561．87元人民币。落款为中大国际赤道几内亚工程公司”;4、“大连国际员工马拉博补助、奖金”；5、辽宁省大连市中级人民法院民事判决书，其中审理查明中有“另查，中大国际赤道几内亚工程公司为在赤道几内亚共和国成立的独立企业法人”的内容。***对劳动合同的真实性认可，但不认可证明目的，称该劳动合同没有约定工资待遇、工作地点，足以说明该合同并没有实际履行，只是为了缴纳社会保险的形式合同，同时大连东方建设公司曾承诺***去赤道几内亚后与盛达森公司重新签署劳动合同；对公证文书翻译文本不予认可，称该翻译文件之前在其他案件中出现过，***曾向北京爽译翻译公司法定代表人吕金环电话咨询，吕金环明确表示该文件系盛达森公司自行翻译好，然后拿到其翻译公司盖章，并非经过其翻译公司翻译，从翻译内容看，对于公司的主体明显是按照盛达森公司的要求进行翻译的，从整份文件内容看，这只是一家公司对律师的授权，且是该公司自己为自己出具的证明，并不是该公司成立设立的文件，既然盛达森公司能提供这家公司自己出具的证明，其也应可以提供这家公司在赤道几内亚设立的文件，并经公证认证来确认确实存在该公司；对于中大国际赤道几内亚工程公司2017年6月7日出具的证明，***称这也是所谓的中大国际赤道几内亚工程公司出具的证明，不认可该证据的真实性，不认可证明目的。理由为在仲裁笔录中，盛达森公司明确承认***的工资由其公司发放，***是在盛达森公司赤道几内亚项目工作，这是盛达森公司自认的内容，根据盛达森公司的陈述，中大国际赤道几内亚工程公司是其集团下属的子公司，不具有独立法人地位，对于***的工资由谁发放，在何处工作，盛达森公司均在之前的仲裁庭审笔录中予以确认；对“大连国际员工马拉博补助、奖金”***表示因这些文件来自国外，因此应经公证认证的程序，才可以质证，因盛达森公司未进行公证认证，因此不予质证，另从内容看，标题为大连国际员工，与盛达森公司主张的中大国际赤道几内亚工程公司无关联性，这说明所谓的中大国际赤道几内亚工程公司无独立的法人地位，其公章是可以随意加盖的；对民事判决书的真实性认可，不认可证明目的，主张两个案件中的主体、提供的证据、盛达森公司认可的事实都不同，因此大连市中级人民法院的判决书与本案无关联性，也不应予以参照。

2．关于加班情况，***主张其每天工作时间为6：30分至18:30分，每天工作10小时，因此每天存在2小时延时加班，另其在国外的所有休息日均不休息。***就其主张提交了如下证据：1、工作照片及往来邮件（光盘），***以此证明其每天工作9．5个小时，休息日均加班；2、盛达森公司文件，证明该公司正常的工作时间为每周5个工作日，每天7．5小时；3、完成22栋社会住宅政治接待任务的奖励名单两份，生产调度会会议记录、考勤表5份，其他人员加班部分补贴、物质部员工调整后岗位安排表、例会纪要及回复、2013年末物资盘点报告、到港集装箱数和散户汇总、函件汇总、赤几分公司（马拉博）周例会纪要、关于物资计划管理的通知。***称以上证据均证明其加班的事实；4、赤几分公司马拉博经理部工资结算报总公司考勤及借款明细表，***称王威是物资部员工，其在物资部工作期限只有一年，而这一年的考勤为353天，足以说明***工作的物资部周六、日不休息；5、证人证言（陈桂芳、王胜利）。盛达森公司、大连东方建设公司对***提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。盛达森公司主张***不向其公司提供劳动、非其公司员工，因此公司的规章制度对***不具有约束力。大连东方建设公司主张***不存在加班。

3．关于劳动关系解除，***主张盛达森公司一直未给其安排工作，未缴纳社会保险，并通过大连东方建设公司出具了解除劳动合同证明书，因此应视为违法解除劳动合同。盛达森公司及大连东方建设公司对此不予认可。庭审中，当事人均提交了“解除劳动合同证明书”，显示解除劳动合同原因在“劳动者辞职”一栏中划“√”，解除劳动合同时间为2014年8月31日，落款处显示有***签字并加盖了大连东方建设公司公章。***对该证明书落款处其签字的真实性认可，但对解除劳动合同原因为“劳动者辞职”不认可，主张上面的“√”不是其划的，是大连东方建设公司工作人员李雪莹划的，当时自己提出了异议，因为在2014年8月底大连东方建设公司停缴了自己的社会保险，而签解除劳动合同证明书时，已经10月份了，自己要去补缴8月至10月的社会保险需要有解除劳动合同的证明，所以自己当时就签字了。大连东方建设公司对此不予认可，主张***因家中有事，于2014年7月回国，回国后其不同意续签劳动合同，之后主动辞职。

4、关于2014年1月到7月奖金，***主张是绩效奖金。***称其2014年7月回国休事假，到2014年年底休完事假准备回去上班，盛达森公司总经理徐幼良、人力资源部部长邸国永说赤道几内亚的经济不景气，回不去了，其要求公司支付奖金，但公司说要签辞职报告后才支付，其不同意，公司就没有支付。对于数额，***主张普通的员工是18000元，自己这个级别的应不低于18000元人民币，因此就按这个数额主张。盛达森公司及大连东方建设公司对***上述主张不予认可。盛达森公司称***主张绩效奖金的依据是其公司的规章制度，但因为双方无劳动关系，因此***以盛达森公司的规章制度主张奖金没有依据，同时，关于奖金的计算，***也是没有明确的证据可以证明18000元客观属实。大连东方建设公司称其公司只负责为***缴纳五险一金，其他的钱款是由中大国际赤道几内亚工程公司负责，经与中大国际赤道几内亚工程公司核实，已经足额向***发放了各项待遇，并不存在欠付的情况。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于劳动关系，***虽主张是为盛达森公司在赤道几内亚的分公司工作，但其未能提交证据证明盛达森公司赤几分公司系合法存在的用工主体，且盛达森公司不认可其公司在赤道几内亚设立分公司，***亦未提交证据证明其为盛达森公司提供劳动,故其关于与盛达森公司存在劳动关系的主张，该院不予采信。***与大连东方建设公司签订了劳动合同，该公司向***支付工资并为其缴纳社会保险。故该院认定***与大连东方建设公司存在劳动关系。因此***基于与盛达森公司存在劳动关系而提出的相关诉讼请求，该院均不予支持。

关于***主张的违法解除劳动合同赔偿金，因该院认定***同大连东方建设公司存在劳动关系，***提交的“解除劳动合同证明书”显示解除劳动合同原因为“劳动者辞职”，***对此虽不予认可，但其未能举证证明大连东方建设公司向其作出解除劳动合同意思表示，因此其要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，该院不予支持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任。现***提交的证据均不足以证明其存在加班的事实，且其与大连东方建设公司签订的劳动合同中明确约定***实行不定时工作制，故对***主张加班费的诉讼请求，该院均不予支持。

关于***主张的绩效奖金，盛达森公司提交的“大连国际员工马拉博补助、奖金”以及***提交的“工资单”中均显示***存在奖金发放，现大连东方建设公司未就***2014年1月至7月的奖金发放情况提交相应证据，故该院对***关于未支付其奖金的主张予以采信，对其请求予以支持。

对于***要求支付拖欠工资、加班工资25%的经济补偿金的请求，于法无据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、盛达森公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金102270元，大连东方建设公司无需承担连带责任；二、盛达森公司无需支付***2011年3月1日至2014年7月休息日加班工资、延时加班工资合计719403元及25%的经济补偿金179851元，大连东方建设公司无需承担连带责任；三、盛达森国际公司无需支付***2014年1月至2014年7月拖欠工资25%经济补偿金29169元，大连东方建设公司无需承担连带责任；四、盛达森公司无需支付***2014年1月至7月绩效奖金18000元；五、大连东方工程建设项目管理有限公司于判决生效后七日内支付***2014年1月至7月绩效奖金18000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***向本院提交以下证据：证据1．盛达森公司网站首页截屏，证明公司简介的内容与***诉请一致；证据2．中国大连国际经济技术合作集团有限公司网站截屏，证明该公司与盛达森公司的组织机构关联性；证据3．盛达森公司赤几分公司2014年新春拜年视频，证明***与盛达森公司的关联性；证据4．在国家商务部、对外承包协会、国家走出去平台、外交部驻赤道几内亚大使馆经商处网站上查询“中大国际赤道几内亚工程公司”截屏，证明不存在中国大连国际经济技术合作集团有限公司在境外投资企业备案录中注册过“中大国际赤道几内亚工程公司”；证据5．中华人民共和国驻赤道几内亚共和国大使馆经济商务参赞处网站出巡，证明国大连国际经济技术合作集团有限公司在赤几注册企业的名称是大连国合盛达森国际工程承包有限公司，也就是盛达森公司；证据6．5张照片，证明盛达森法人以及赤几分公司负责人参加公司集体活动，以证明***的诉讼请求；证据7．邮件截屏，证明向***支付工资的是盛达森公司。

盛达森公司发表质证意见称：这7份证据全部都不属于新证据。证据1，属于这个网站的截屏，不认可真实性、证明目的。证据2，真实性不认可。证据3，真实性无法确认，不认可关联性。证据4，不认可真实性、关联性。证据5，不认可真实性、关联性。证据6，不认可真实性、关联性。证据7，认可真实性，不认可关联性。

大连东方建筑公司同盛达森公司的质证意见。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1．***是否与盛达森公司之间存在劳动关系；2．***主张加班费及25%的经济补偿金是否有法律依据；3．是否构成违法解除劳动关系。

关于焦点一，***与大连东方建设公司自2011年3月1日签订书面劳动合同开始，大连东方建设公司一直持续为其缴纳社会保险，并支付过***工资。同时，***解除劳动关系证明的出具单位是大连东方建设公司，由于***属于全日制用工，只能与一个用工主体订立劳动合同，因此根据劳动合同内容的显示，其应当系与大连东方建设公司建立劳动关系。关于***主张称其订立书面劳动合同后，即前往盛达森公司的赤道几内亚分公司实际提供劳动，并获得薪酬等理由，本院认为***未提交充分有效的证据证明盛达森公司赤几分公司的主体情况，无法论证该公司的存在并具有合法的用工主体资格，因此其该项上诉主张，本院不予采信。一审法院认定***与大连东方建设公司具有劳动关系，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。因本院认为***系与大连东方建筑公司构成劳动关系，因此其在二审提交的各项证据，本院不予采信。

关于焦点二，***与大连东方建设公司签订了期限为2011年3月1日至2013年2月28日的劳动合同，该劳动合同上明确约定了双方为不定时工作制，在***未提交充分、有效证据以证明其加班事实的情况下，其以否定不定时工作制，并实际为盛达森公司提供劳动为由主张加班费，本院不予支持。关于拖欠工资、加班工资25%的经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，根据本案所涉解除劳动合同证明书上载明解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”，现***主张并非系其辞职，但该证明书上***签字“收到”，且其并未提交充分、有效证据证明其不认可该证明书上载明的相关内容，故现其以违法解除劳动关系为由主张赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　邓青菁

审判员　　张清波

审判员　　高　贵

二〇一八年四月二十七日

书记员　　张　朋