沈阳某某建设咨询管理有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽03民终1960号 上诉人（原审被告）：沈阳**建设咨询管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区南阳湖170-2号20门。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：***，女，1991年4月4日出生，蒙古族，住辽宁省海城市。 原审被告：海城市***房地产开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市验军管理区泰山社区***小区四期社区用房一层北侧。 法定代表人：**荟，系公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原审被告：沈阳建大城建工程管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区**路72号1门。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 原审被告：大连正信建设工程管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区民政街417号科技广场B座4-1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人****建设咨询管理有限公司（以下简称****）因与被上诉人***、原审被告海城市***房地产开发有限公司（以下简称海城***）、沈阳建大城建工程管理有限公司（以下简称沈阳建大）、大连正信建设工程管理有限公司（以下简称大连正信）劳动争议一案，不服海城市人民法院（2022）辽0381民初8225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ****上诉请求：1.法撤销海城市人民法院(2022)辽0381民初8225号民事判决第一条，改判由****给付***一个月工资的经济补偿金；2.本案的诉讼费由***承担。事实与理由：一、认定事实错误。1、工作场所、工作岗位均非同一。***不能提供在同一场所、同一岗位工作的证据，应承担举证不能的不利后果。2、既不是委派任命也非调动。***没有证据证明****与***的劳动关系是原用人单位安排的。事实上是因****招聘有同等工作经验者优先的条件，***竞聘与****签定的劳动合同。****也是独立聘用***为****工作的。3、****不存在合并分立的情况。4、四用人单位均为独立法人单位，其他三家公司与****之间没有任何关联关系。上述四条***没有任何证据证明其中一条的存在，一审判决的认定没有证据证明客观事实的存在，是错误的认定。二、没有依法排除已终结的劳动关系和给付完毕的经济补偿金，计算错误。1、一审判决没有对已经解除的劳动关系并已支付了经济补偿金26108元的事实予以排除，对***的工作年限进行了重复计算。违背了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条2款的规定：“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”一审法院已经审理认定的事实中已经认定：“2013年5月27日***入职海城市***房地产开发有限公司从事物业专员工作，2019年9月30日，双方签订解除劳动合同协议书，协议书约定双方于2019年10月1日解除劳动关系，海城市***房地产开发有限公司支付***经济补偿金26108元。”以上认定可以证明该劳动合同解除并给付了补偿，说明双方的劳动关系自2019年10月1日终结，而不是2013年5月27日。2、一审判决将劳动合同中约定的每月工资6000元做为赔偿数额计算错误，该认定没有减去社保个人缴费1477.16元，***向一审法庭提供的工资条也不是每月6000元。3、***并没有提供证据证明其自2013年5月27日开始到***工作，既没有劳动合同，也没有其他证据证明，一审认定从2013年5月开始计算赔偿金没有证据支撑和事实依据。4、***与海城***、沈阳建大、大连正信均是自愿解除劳动合同的，一审庭审时上述三家公司均提供了有***签字的解除劳动合同协议书，***也当庭认可。一审判决没有依据已经确定的事实，判决****赔偿全部经济赔偿金与事实与法律都是相悖的。三、认定为赔偿经济损失错误。***是因为经常违反用人单位的规章制度，迟到早退，不遵守劳动纪律，多次被服务对象电话投诉，已经不能胜任其本职工作。经用人单位多次指正教育培训后仍不能胜任工作。依照《中华人民共和国劳动合同法》39条2款、40条2款之规定及双方签定的劳动合同书的约定，予以解除劳动合同的。答辩人在2022年7月29日以电子书面送达的方式正式通知被答辩人，用人单位将于2022年8月31日解除与其签定的劳动合同，是提前30天通知***的，并没有《劳动合同法》中违法解除的情形。依照《劳动合同法》40条、46条3款的规定，应支付补偿金而不是赔偿金。一审中****主动向法庭提供了2021年11月至2022年7月工资发放明细表等证据就是为了证明****愿意按***的每月基本工资减去应扣除的社保个人承担部分等项后的工资的数额给予一个月工资的经济补偿。四、****是依据****与广东**机电工程有限公司沈阳分公司的《**机电东北区域2021年工程咨询服务合同》委派***去海城工作的，与海城***、沈阳建大、大连正信没有任何关联关系。特别需要提请注意的是：沈阳建大、大连正信是与海城***签定的委派合同，而****是与广东**机电工程有限公司沈阳分公司签定的服务合同。****与海城***、沈阳建大、大连正信并非同一个合同相对主体，依照合同相对性的原则，****与原审被告1、2、3并没有法律关系。***以前与谁存在劳动合同关系****并不知情。广东**机电，工程有限公司沈阳分公司是2021年4月9日成立的，而一审法院将赔偿时间确定为自2013年5月起，那时广东**机电工程有限公司沈阳分公司还没有成立，一审判决是明显的违背客观事实的没有依据的判决。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。既是错误判决又损害了营商环境，为企业增加了不应有的负担。为维护答辩人的合法权益，彰显***正，现恳请二审人民法院依法撤销海城市人民法院(2022)辽0381民初8225号民事判决书第一条，改判由****给付***一个月工资的经济补偿金。 ***辩称，1、本人于2013年5月27日到海城***处工作，工种为客服,2019年10月9日至2020年10月8日，海城***强迫要求我与沈阳建大签订劳动合同，2020年10月1日至2021年9月30日海城***又要求我与大连正信签订劳动合同，2021年11月1日至2022年10月31日海城***要求我与****签订劳动合同，双方约定每月工资6000元加第13薪，平均月工资为6500元(银行流水为证)双方签订劳动合同，2022年7月20日海城***处人力资源主任周墨通知违法辞退我后，本人工作至2022年7月31日。本人认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的司法解释四》第五条“劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作，以新的用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在支付计算赔偿金的工作年限时可合并计算到新的用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”****及海城***、沈阳建大、大连正信属于违法解除劳动合同，故海城市人民法院计算经济赔偿金年限从2018年5月2日至2022年7月31日并无不当。2、我是非本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位被迫签订到新用人单位。3、我未违反公司制度，是单位违法辞退劳动者。4、****与广东**机电工程有限公司沈阳分公司签订什么合同，我不知情，与我无关，对其签订合同的真实性、合法性、关联性有异议。我与****签订的是劳动合同。 海城***述称，1、***和海城***签署的《劳动合同》仅履行到2019年9月30日，双方了签订《解除劳动合同协议书》，海城***一次性支付解除劳动关系的经济补偿金26108元整，海城***已明确双方无其他劳动纠纷。因此，一审判决中认定海城***无需承担任何责任一节适用法律正确，海城***没有异议。2、因海城***已支付了***和海城***履行劳动合同期限对应的经济补偿金，故按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”，本案计算经济补偿或赔偿金年限时，不应计算在答辩人处工作的年限。 沈阳建大述称，同一审答辩意见。 大连正信未到本院参加诉讼，亦未提交意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决沈阳**、沈阳建大、海城***、大连正信共同支付***解除劳动关系的经济赔偿金123500元；2.判决沈阳**、沈阳建大、海城***、大连正信共同支付***代通知金6500元；3.判决沈阳**、沈阳建大、海城***、大连正信共同支付***2019年10月9日-2022年7月31日法定休息日加班工资57199.99元。 一审法院认定事实：2013年5月27日，***入职海城***从事客服工作，2019年9月30日，双方签订解除劳动合同协议书，协议书约定双方于2019年10月1日解除劳动关系，海城***支付***经济补偿金26108元。2019年10月9日，***与沈阳建大签订劳动合同书，双方约定合同为固定期限劳动合同，时间为2019年10月9日至2020年10月8日，上述劳动合同签订后，***的工作岗位、工作内容不变，工资由沈阳建大发放。2020年10月1日，双方签订解除（终止）劳动合同证明书。2020年10月1日，***与大连正信签订劳动合同书，双方约定合同为固定期限劳动合同，时间为2020年10月1日至2021年9月30日，上述劳动合同签订后，***的工作岗位、工作内容不变，工资由大连正信发放。2021年7月31日，双方签订劳动合同解除协议书。2021年11月1日，***与****签订劳动合同书，双方约定合同为固定期限劳动合同，时间为2021年11月1日至2022年10月31日，上述劳动合同签订后，***的工作岗位、工作内容不变。2022年7月，****通知***工作至2022年7月31日，之后双方解除劳动关系。****为***缴纳社保至2022年8月。***收到解除劳动关系通知后，向海城市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，海城市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请委于2022年11月14日作出海劳人仲字[2022]598号仲裁决定书，决定如下：终止此案审理。***不服上述仲裁裁决，向本院提起劳动争议之诉。另查，***在2022年6月、7月，收到****实发工资为5622.84元、5656.50元。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。****抗辩系合法解除劳动关系，但就其解除事由均未能提供证据证明，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”****违法解除劳动合同，应支付***经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款第（一）项：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”本案中，***主张工作地点、工作内容均未发生变化，四被告未提出相反证据，一审法院予以认可。故***的经济赔偿金应从2013年5月27日开始，计算至2022年7月31日，共计9年2个月，***离职前12个月工资为6000元，故****应支付***经济赔偿金6000元/月×9.5个月×2=114000元。关于***主张代通知金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案不符合支付代通知金的情形，故对于***的该项主张，一审法院不予支持。关于***主张休息日加班费一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”***与****签订的劳动合同中约定，双方实行每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时的工作制度，***主张每周加班四天，应就加班事实提供证据，***提交的证据不能证明每周工作超过四十小时，故对于***的该项请求一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十六条第二款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、****建设咨询管理有限公司于判决生效后十日内支付***经济赔偿金114000元。二、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，***已预交，由****建设咨询管理有限公司负担10元，于判决生效之日起七日向辽宁省海城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***负担0元，应予退还10元。 本院二审期间，****提交一份《**机电东北区域2021年工程咨询服务合同》复印件，拟证明****是依据与**广东机电工程有限公司沈阳分公司的《**机电东北区域2021年工程咨询服务合同》委派***去海城工作的，与海城***、沈阳建大、大连正信没有任何关联关系，特别需要提醒注意的是沈阳建大、大连正信是与海城***签订的是委托合同，而****是与广东**机电工程有限公司沈阳分公司签订的服务合同。****与海城***、沈阳建大、大连正信并非同一个合同相对主体，依照合同相对性的原则，****与海城***、沈阳建大、大连正信并没有法律关系。***以前与谁存在劳动合同关系，****并不知情。广东**机电工程有限公司沈阳分公司是2021年4月9日成立的，而一审法院将赔偿时间确定为自2018年5月起，当时广东**机电工程有限公司沈阳分公司还没有成立，一审判决是明显违反违背客观事实，没有依据的判决。***的质证意见为：不认可。***另有证据能证明海城***跟**机电还有海城***、沈阳建大、大连正信有连带关系。海城***、沈阳建大、大连正信、****做法属于规避法律法规的行为。海城***、沈阳建大的质证意见为：我方并非合同当事人，故对该份合同的签署情况并不了解。大连正信的质证意见为：我方并非合同当事人，故对该份合同的签署情况并不了解。 ***向法庭提交一组证据，2019年9月14日、2020年10月14日由海城***与沈阳建大签署签订的《交付验收委托服务管理合同》原件两份，以及海城***与广东**机电工程有限公司沈阳分公司签订的《特约服务委托协议》复印件一份，拟证明***的工作岗位没有变，证明***的一个连续工龄，且证明****与海城***、沈阳建大、大连正信的关联性。 本院认证认为，根据海城***与广东**机电工程有限公司沈阳分公司签订的《特约服务委托协议》以及****与**广东机电工程有限公司沈阳分公司的《**机电东北区域2021年工程咨询服务合同》可以证明***工作内容未发生变动的事实，故本院对***的提供的证据予以采信，对****证明目的不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、****是否违法解除了与***的劳动关系；二、若为违法解除，其应当给付的赔偿金数额如何计算。 关于****是否违法解除了与***的劳动关系一节，****主张因***存在违反规章制度之情形，其依据《中华人民劳动合同法》第三十九条第一款第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定解除了与***的劳动关系，但是****未能提供劳动者认可的经民主合法程序产生的规章制度、解除劳动关系通知中未能载明具体违反的规章制度条款、解除劳动关系时亦未能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，履行事先通知工会的程序性义务，故沈阳朗盛主张其合法解除了与**的劳动关系本院不予支持。 ****又主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”之规定合法解除了与***的劳动关系，因其不能提供足够的证据佐证***不能胜任工作，亦无证据证明其对***进行过培训或者调整工作岗位，故本院对****的前述主张不予支持，故一审法院认定****之解除行为为违法解除并无不当，本院予以维持。 关于****公司应当支付的赔偿金如何计算一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，****应当给予***相应工作年限经济补偿金二倍的赔偿金。 关于赔偿金工作年限的计算，***自2013年5月27日入职海城***起至2022年7月31日从从****离职止一直从事物业专员工作，并且***工作场所亦未发生变化，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条第二款第(一)项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”之规定，***的连续工作年限的计算期间为2013年5月27日至2022年7月31日，但因***在2019年10月1日与海城***解除劳动关系之时，其已收到经济补偿金26108元，因此在计算违法解除赔偿金时，不再计算在海城***的工作年限，故正确的赔偿金计算期间为2019年10月9日至2022年7月31日，相应的赔偿金即为：6000元／月×3个月×2=36000元，一审法院认定计算赔偿金的年限及金额有误，本院予以纠正。 关于*******的基本工资应为在6000元基础上扣除社保个人缴纳部分及奖金补助等一节，根据***提供的合同、工资条，参保基数，6000元为以实发工资为基数计算的平均工资，实发工资为已实际扣除社保个人缴纳部分后的工资，***工资条载明其工资组成没有奖金，仅有餐补，餐补为固定发放的补助，应将其视为工资的组成部分，故本院对****的前述主张不予支持。 综上所述，****建设咨询管理有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销海城市人民法院（2022）辽0381民初8225号民事判决； 二、****建设咨询管理有限公司于本判决生效后十日内支付***经济赔偿金36000元； 三、驳回***其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人****建设咨询管理有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人****建设咨询管理有限公司承担。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　马　宁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***