惠州康利达实业有限公司、广东华厦工程顾问有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤13民终3658号

上诉人（原审原告）：惠州康利达实业有限公司，住所地：惠州市惠沙堤14号滨江花园A座3楼3之一。

法定代表人：叶捍东。

委托诉讼代理人：彭夏，广东创通顺达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛瑞勤，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：广东华厦工程顾问有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴中路3号。

法定代表人：瞿建国。

委托诉讼代理人：瞿涵，该公司职员。

委托诉讼代理人：李红艳，广东卓凡律师事务所律师。

上诉人惠州康利达实业有限公司因与被上诉人广东华厦工程顾问有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人彭夏、毛瑞勤、被上诉人的委托诉讼代理人瞿涵、李红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人惠州康利达实业有限公司上诉请求：1、撤销原审第二、三判项，改判上诉人无需向被上诉人支付施工图审查资质使用费／盖章费共计930494.75元；2、判令被上诉人向上诉人支付违约金，违约金以610343.61元为基数，从2014年5月1日起按2‰/日计算至广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司（以下简称惠阳分公司）银行账户存款余额支付完毕之日止（暂计至2016年12月1日计1154149.57元）。事实和理由如下：

一、针对一审本诉部分。

1、一审认定：“合同终止后，原告没有向被告提交惠阳分公司财务审计报告等相关材料，提交的年度企业税收清缴情况的专项审核报告书与双方在《补充协议书》中约定的财务审计报告不相符。另原告在2013年12月31日已将惠阳分公司的印章移交给了被告，却仍在2014年3月11日向惠阳分公司客户出具加盖惠阳分公司印章的授权委托书，上述原因致使被告没有及时向原告转付惠阳分公司的银行账户存款余额，原告亦有责任，故原告请求被告支付违约金，理由不充分，不予支持。”系认定事实不清，证据不足，上诉人并未违约或存在任何过错责任，不应由此判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求。

理由一：联营合作终止后，为协助被上诉人办理惠阳分公司的注销手续，惠阳分公司特于2014年1月17日与北京华信宏景税务师事务所有限公司惠州惠阳分公司（以下简称税务师事务所）签订了《委托审查协议》，委托税务师事务所对惠阳分公司在2011年1月1日至2014年1月31日期间的有关纳税资料、情况审查验证。

《委托审查协议》签订后，被上诉人根据2013年12月17日签订的《补充协议》的约定，先后于2014年1月22日、2014年1月24日配合上诉人将业务款项转至上诉人指定账户。被上诉人的以上行为表明：被上诉人同意财务审计报告以专项审核报告的方式提供，否则其也不会在协议上同意盖章以及同意配合上诉人提取两笔业务款项。税务师事务所在核查惠阳分公司的报表、账册、凭证及有关资料的情况下，出具了报告编号为惠华信税专审字[2014]2-007号《报告书（专项审核报告）》，内容为《关于广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司办理注销税务登记纳税鉴证报告》。

上诉人与被上诉人于2013年12月17日签订《补充协议书》的本意为变更联营期限，确定联营期满后双方的权利义务。其中第二条联营期满后关于注销惠阳分公司手续的约定，也载明“乙方（即上诉人）应积极配合甲方（即被上诉人）的惠阳分公司注销工作，并在承担其惠阳分公司注销工作的相关费用外，还须向甲方提交惠阳分公司财务审计报告等相关资料”。可见，双方约定上诉人须向被上诉人提交惠阳分公司财务审计报告等相关资料，是为了被上诉人顺利办理惠阳分公司的注销手续。虽然上诉人提交给被上诉人的资料名为《报告书（专项审核报告）》，与《补充协议书》中提到的财务审计报告名称不同，但其用途和实质内容是相同的，同时也属于财务审计报告等相关资料的范围内。一审判决仅凭名称不同，便认为《报告书（专项审核报告）》与双方在《补充协议书》中约定的财务审计报告不相符，系生搬硬套，对合同条文进行了缩小解释。因此，上诉人实际上已经按照合同约定履行了其合同义务，不存在违约或任何过错责任。

理由二：上诉人在2014年3月11日将提前加盖好惠阳分公司公章的收款收据、授权委托书出具给惠阳分公司客户，该印章是惠阳分公司联营期间加盖的，且系因该项目业务需要而预先出具好内容的请款文件资科，日期后期补填。该行为并不违反合同约定和法律规定，因此，上诉人并不存在过错。况且，该行为与被上诉人未按约向上诉人转付惠阳分公司的银行账户存款余额之间没有任何直接或间接的因果关系，款项的提取只需要预留银行的财务专用章及密码器密码即可。上诉人认为，一审驳回上诉人违约金诉求的理由违背常理且证据不足，没有事实和法律依据，应依法予以撤销。

2、根据双方于2013年12月17日签订的《补充协议书》第五条的约定：“甲方应保留惠阳分公司的银行账户，由乙方继续收取惠阳分公司在联营期满前所承接业务的应收款项。甲方应在应收款到账的三个工作日内配合乙方将该款转到乙方指定的账号，不得以任何理由挪用、截留该款；否则，每延期一天按该款数额的千分之二支付违约金”，被上诉人应以惠阳分公司银行账户2014年4月29日的余额610343.61元为基数，从2014年5月1日起按2‰／日的计算标准向上诉人支付违约金，一审起诉时暂计至2016年4月30日止，共计892322.36元，现违约天数增加，违约金应继续计算，故请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付违约金至惠阳分公司银行账户存款余额支付完毕之日。

二、针对一审反诉部分。

一审判决认定：“因2011年5月15日双方签订的《补充协议》，约定到2012年1月1日止施工图由被告审查完成时，被告向原告收取0.4元／㎡的审图费，表明被告带原告完成上述项目时，是另外向原告收取费用的。2013年1月7日，被告作出粤华夏(2013)总字1号文，规定被告审图时应收取的费用为0.5元／㎡，此后被告代原告审图时均按0.5元／㎡收取费用。故被告反诉请求原告支付由被告代原告完成的29个项目施工图审查资质使用费／盖章费共计930494.75元，依据充分，予以支持。”系认定事实不清，证据不足，上诉人与被上诉人之间并未约定所谓的审图费或审查资质使用费、盖章费等，该反诉请求不应得到支持。

首先，上诉人并未将未完成的项目移交给被上诉人。双方签署的《2013年12月31日前已受理并未完成项目统计表》（以下简称统计表）仅是作出的统计，体现2013年12月31日前惠阳分公司已受理但尚未完成的项目，并不能表明上诉人将上述项目移交给被上诉人继续完成。双方于2013年12月17日签订的《补充协议书》第三条约定：“联营期满后，乙方不得以惠阳分公司的名义承接新的业务，但乙方必须继续完成联营期满前该惠阳分公司承接的业务，甲方按合同书的约定给予配合。否则，应视为违约，按合同书及相关补充协议的约定承担违约责任”，上诉人按约继续完成了联营期满前惠阳分公司承接的业务，而非移交给被上诉人由其完成，被上诉人按合同书的约定给予配合。

上诉人有证据证明，统计表中未完成项目的审查工作均为惠阳分公司工程师完成。在二审中，上诉人将补充提交《审查意见单》、《复审意见单》、《审查合格书》，以此证明勘察、结构、建筑、电气、给排水等均由惠阳分公司工程师完成所有的审查工作，并且均有工程师签字及对方勘察、设计院签字盖章。《审查合格书》更是上诉人打印出来，审查工程师签字之后再提交给被上诉人法人代表签字并加盖公章的。而一审提交的《关于提供施工图审查成果的函》中，载明“施工图审查主要工作已于2013年年底前在惠阳分公司完成”，由第三方建设单位出具的函件中，亦可证明审查工作是由惠阳分公司完成的。

其次，2011年5月15日的《补充协议》和粤华厦(2013)总字1号文并不能证明上诉人应向被上诉人支付审图费。因为2011年5月15日的《补充协议》证明关于审图费的收取期限是从2011年5月15日至2012年1月1日，故该《补充协议》只能证明除2011年5月15日至2012年1月1日这段期间施工图系由被上诉人审查完成的之外，被上诉人是不另外向上诉人收取审图费的。而粤华厦(2013)总字1号文系由被上诉人单方作出的，双方既然进行联合经营，涉及双方权利义务的内容必须经双方协商一致，并以补充协议或另行签订协议的形式进行书面确认。即使被上诉人单方作出了文件规定，未经上诉人的认可，也不能对上诉人产生法律效力。

再次，根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十三条第一点规定：“审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并在全套施工图上加盖审查专用章。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查机构公章。”被上诉人在审查合格书上让其聘请的工程师签字并加盖印章，以此向上诉人收取高达近百万元的盖章费，完全就是被上诉人不合理的、强制性的、单方面的、与国家发文不符的收费。

被上诉人要求上诉人支付资质使用费／盖章费的工程均为上诉人在联营期满前承接的业务，相关审查工作都是由上诉人完成，被上诉人只是在合格书上面加盖了印章。根据双方于2013年12月17日签订的《补充协议书》第三条的约定，被上诉人有义务在上诉人提交的合格书上盖章。而合同书第四条4.2约定，上诉人向被上诉人支付的联营费实际就包含了被上诉人资质使用、盖章等相关的报酬，否则双方也没有联营的必要。

因此，上诉人不应再另行向被上诉人支付任何资质使用费／盖章费，请撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的反诉请求。

综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院在查明事实的情况下，撤销一审判决，重新作出公正的判决。

被上诉人广东华厦工程顾问有限公司答辩称：一、答辩人主张的审图盖章费的标准不仅有约定，而且被答辩人也已实际履行表示认可该标准，按照被答辩人移交且答辩人已完成的审图工作量，被答辩人应支付给答辩人审图盖章费共计930494.75元。

（一）答辩人主张的审图盖章费的标准不仅有约定，而且被答辩人也已实际履行表示认可该标准。

2011年1月1日，双方签订的《联合经营广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司合同书》（下称《合同书》）第三条约定“乙方……在自主经营、独立核算、自负盈亏的经营原则条件下独立运行惠阳分公司并承担其独立运行的全部责任”，按照该条约定，被答辩人应当独立经营惠阳分公司，包括独立承接业务、完成审查工作等，答辩人是不参与惠阳分公司经营、管理和具体业务处理的。基于上述约定以及该《合同书》第4.2条约定，被答辩人应当支付给答辩人的联营收益是一个固定的费用，该费用不包括答辩人参与被答辩人业务而额外产生的审图盖章费。同时，《合同书》第5.1条约定了被答辩人应当配备各专业审查人员的最低人数并与其签订相关劳动合同或聘用合同；《合同书》5.2条还约定了被答辩人的专业审查人员不到位时可以将其承接的板块业务交给答辩人完成，答辩人按其板块业务的市场行情另行收费。上述约定进一步印证被答辩人应当自行组织专业人员完成其承接的施工图审查工作，答辩人原则上是不参与上述工作的，如因被答辩人不具备相关的专业审查人员，相关业务由答辩人完成的，应按市场行情另行收费。

《合同书》履行过程中，因被答辩人的专业审查人员不到位，无法独立完成审图工作，双方又于2011年5月15日签订了《补充协议》，该《补充协议》第一条已经明确约定答辩人进行审图的“房建项目按不含税价0.4元／平方米（送审建筑面积）收取生产成本费”，后期由于人工成本增加、市场行情变化等，双方调整了上述标准，由答辩人发布了《粤华厦[2013]总字1号》文件，其中写明了收费标准为0.5元／平方米（其中暖通0.05元／平方米、岩士0.04元／平方米、结构0.16元／平方米、建筑0.11元／平方米）。双方一直按照上述标准执行，被答辩人不但未提出过异议，由答辩人代为完成审图工作的项目，被答辩人按照《粤华厦[2013]总字1号》文件规定的收费标准0.5元／平方米向答辩人支付了审图盖章费。这一点答辩人在一审反诉阶段提交的证据5可以证实。

（二）答辩人主张的审图盖章费是基于被答辩人主动向答辩人移交工作。

答辩人主张审图盖章费的项目均是被答辩人向答辩人移交的《2013年12月31日前已受理并未完成项目统计表》中的项目。根据该统计表的标题及内容均可以明确的是，统计表中的项目是由被答辩人受理，但并未完成审图工作。由于移交这些项目前被答辩人已不具备相关的专业资质人员，根本无法完成审图工作，才主动将统计表中所涉项目移交给答辩人完成。

无论被答辩人是否主动移交审图项目，因其以惠阳分公司名义承接审图业务，却未完成其承接的审图工作。相关的客户已向答辩人和主管部门进行投诉，要求答辩人完成审图工作。答辩人作为惠阳分公司的总公司，对惠阳分公司的对外债务负有连带责任，因此答辩人从公司法的角度也不得不完成惠阳分公司承接且未完成的审图工作。但答辩人对外完成相关工作后，有权利按照双方约定向被答辩人主张审图盖章费。

（三）答辩人主张的审图盖章费是基于答辩人实际完成了被答辩人移交的工作。

答辩人实际完成的工作量以《审查合格书》中的总建筑面积为准，答辩人派出相应的具有资质的工程师对项目的岩土、建筑、结构、给排水、电气专业进行审图，工程师在审图合格后会在审查合格书上签字盖章。其中合格书中的“审查人员姓名”一栏体现的就是审图工程师的具体人员，签名盖章处加盖了该工程师的注册专用章以及签名，最后由答辩人加盖公章。具备上述条件，才能认定为完成审查工作。答辩人主张审图盖章费所依据的《审查合格书》均具备上述条件，且签章的工程师均是答辩人的员工，答辩人实际完成的工作量按照《审查合格书》中的总建筑面积来计算，总金额共计930494.75元。被答辩人虽主张自己的工程师已完成了审图工作，但其从来未向答辩人提交审图工作成果，且根据《2013年12月31日前已受理并未完成项目统计表》显示，相关的项目确实是没有完成的，因此其说法是完全没有事实依据的。

二、被答辩人未按协议约定向答辩人提交惠阳分公司财务审计报告，在被答辩人已经违约的情况下，答辩人不应向其支付任何款项。

（一）提交惠阳分公司财务审计报告是被答辩人的合同义务。

根据双方于2013年12月17日签订的《补充协议书》第二条约定“……乙方应积极配合甲方的惠阳分公司注销工作，并在承担其惠阳分公司注销工作的相关费用外，还需向甲方提交惠阳分公司财务审计报告等相关资料。否则，本补充协议无效。”被答辩人主张答辩人应向其支付账户余额并计算违约金的依据即是该《补充协议书》第五条的约定，但因该《补充协议书》第二条已明确约定被答辩人有义务提供财务审计报告，所谓“本补充协议无效”的约定就是指被答辩人不履行提交财务审计报告的情况下，答辩人有权拒绝履行其他义务，这是答辩人享有的先履行抗辩权。在被答辩人未向答辩人提交惠阳分公司财务审计报告等相关资料前，答辩人不应当结算和支付惠阳分公司账户款项。

退一步讲，即便是在答辩人确实存在违约的前提下，被答辩人主张的违约金也过高于其实际损失，根据《合同法》第一百一十四条第（二）款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，法院应当根据被答辩人的实际损失确定违约金数额，被答辩人所提出的违约金数额过高，不应当获得支持。

（二）提交惠阳分公司财务审计报告是理清惠阳分公司财务情况，避免答辩人遭受法律风险的必要条件之一。

被答辩人提供给答辩人的《企业注销税务登记税款清算鉴证报告》并非协议中约定的财务审计报告，这一点稍有常识的人都很清楚，二者不只是名称表述的区别，所体现的内容也是完全不同的。财务审计报告不仅包括税务事项，还包括公司的资产、负债情况，是对公司经营情况的全面表现。鉴于被答辩人经营的惠阳分公司与答辩人是总公司与分公司之间的关系，惠阳分公司的一切债务将由答辩人承担连带责任，因此答辩人才在《补充协议书》中明确提出要求被答辩人提交财务审计报告，不仅仅是顺利注销惠阳分公司的需要，更是为了清楚的了解惠阳分公司的债权债务情况，以便对自身的风险进行判断和防控。被答辩人未提交财务审计报告致使答辩人无法判断惠阳分公司的债务情况，答辩人将面临不可估量的法律和经济风险，在此种情况下，答辩人不应当向答辩人支付任何款项。

三、被答辩人在移交公章前私自使用公章将业务款项转移的行为已导致答辩人经济损失，为维护自身合法权益答辩人不应向被答辩人支付任何款项

正如被答辩人所述，其在移交惠阳分公司公章前预先在空白的授权委托书上加盖公章，又在惠阳分公司及相关的证照、公章移交答辩人后私自填写委托日期，由自己作为收款人，将惠阳分公司的业务款项转入自己名下。被答辩人并没有完成对客户的图纸审查义务，却私自出具委托书将审图业务的款项转入自己名下，这导致答辩人不得不对相关的业务承担连带责任（继续完成惠阳分公司移交时未完成的审图工作），但完成相关工作后，被答辩人至今仍找各种借口拒绝向答辩人支付审图款项。被答辩人的行为已经给答辩人造成实际损害，即便在履行合同初期答辩人向被答辩人支付了惠阳分公司账户中的部分款项，那只是答辩人为了表示履行协议的诚意，作出的友好行为，不代表答辩人放弃任何权利。特别是后来答辩人发现被答辩人在收取业务款项后（包括被答辩人私自使用惠阳分公司公章加盖空白授权委托书，私自收取款项）未履行审图义务的行为，导致众多业主单位向答辩人及主管部门投诉，答辩人为及时控制风险不能再继续向被答辩人支付惠阳分公司账户中的款项。

答辩人从未同意被答辩人将《企业注销税务登记税款清算鉴证报告》代替财务审计报告。答辩人支付部分款项的行为不代表放弃相关的权利，在答辩人发现存在法律风险时仍然有权要求被答辩人按照合同约定履行义务。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。

上诉人惠州康利达实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告履行“补充协议书”约定，配合我司将惠阳分公司账户余额619081.88元转到我司指定账户，账户资料如下：账户名称：惠州康利达实业有限公司，账户：73×××32，开户行：惠州市中行演达路支行。2、判令被告支付我司违约金892322.36元。2014元4月底惠阳分公司账户余额为610343.61元，从2014年5月1日起按每日千分之二计算违约金，至2016年4月30日，共违约731天，违约金=610343.6（账户余额）×0.2％×731=892322.36元。3、判令被告归还擅用款项969元。其中，从2014年2月起至2016年4月止共27个月短信通知费每月30元共810元；2014年4月10日打印银行对账单59元；2014年4月18日打印银行对账单100元，总计969元。4、本案诉讼费用由被告承担。

广东华夏工程顾问有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付施工图审查资质使用费/盖章费共计930494.75元。2、判令反诉被告向反诉原告返还施工图变更重申费18000元。3、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2011年1月1日，原告与被告签订《联合经营广东华夏工程顾问有限公司惠阳分公司合同书》，约定：被告决定设立“惠阳分公司”，并决定与原告联合经营惠阳分公司，以国家许可被告咨询从业的经营范围，可作为惠阳分公司的经营范围，自合同签订日起计算暂定四年。联营方式：原告法定代表人或授权代表担任惠阳分公司负责人，原告在“自主经营、独立核算、自负盈亏”的经营原则条件下，独立运行惠阳分公司并承担其独立运行的全部责任。原告责成惠阳分公司以“包死上缴、逐年递增”方式，按以下标准支付被告的联营收益：2011年支付被告1500000元、2012年支付被告2000000元、2013年支付被告2500000元、2014年支付被告3000000元。合同签订后，原告按约定经营惠阳分公司，因原告派遣到惠阳分公司的各专业审查人员尚未到岗就位，惠阳分公司承接到的施工图审查业务由被告代为审查完成，被告向原告收取0.4元/㎡的审图费，双方在2011年5月15日签订了一份《补充协议》，约定由原告按上述收费标准收取到2012年1月1日止。2013年12月17日，原告与被告经协商，对2011年1月1日签订的《联合经营广东华夏工程顾问有限公司惠阳分公司合同书》的有关条款作出变更及补充，双方签订《补充协议书》约定：合同书第二条约定的联营期限变更为“自本合同签订日起算暂定三年，原告须于2013年12月31日前向被告完全移交包括证、照、章在内的惠阳分公司全部权物，否则，本条款直到本补充协议书无效；联营期满后到2014年3月30日前的银行基本账户仅作原告善后处理联营期满前的惠阳分公司应收账款，原告应积极配合被告的惠阳分公司注销工作，并在承担其惠阳分公司注销工作的相关费用外，还须向被告提交惠阳分公司财务审计报告等相关材料，否则，本补充协议书无效；被告应保留惠阳分公司的银行账户，由原告继续收取惠阳分公司在联营期满前所承接业务的应收款项；被告在应收款项到账的三个工作日内配合原告将该款转到原告指定的账号，不得以任何理由挪用、截留该款；否则每延期一天按该款数额的千分之二支付违约金。《补充协议书》签订后，双方终止了《联合经营广东华夏工程顾问有限公司惠阳分公司合同书》。2013年12月31日，双方办理了移交手续，原告将2013年12月31日前已受理并未完成项目移交给被告，由被告进行审查完成，双方签署了《2013年12月31日前已受理并未完成项目统计表》，同时原告还将惠阳分公司的印章及营业执照等相关资料移交给了被告。2014年2月22日，北京华信宏景税务师事务所惠州惠阳分公司受原告委托审核惠阳分公司年度企业税收清缴情况作出了专项审核报告书。原告收取该专项审核报告书后提交给了被告。合同终止后，因原告将惠阳分公司的印章及营业执照等相关资料移交给了被告，原告无法提取惠阳分公司的银行账户存款，至2016年4月22日，惠阳分公司的银行账户存款余额为619081.88元，该款属原告所有，被告没有转付给原告。原告委托广东伟伦律师事务所分别于2014年5月26日、2016年3月10日向被告发出《律师函》，要求被告返还惠阳分公司账户余额，被告仍没有转付给原告，原告因此起诉。

另查明，2013年1月7日，被告作出粤华厦（2013）总字1号文，规定被告审图时应收取的费用为0.5元/㎡，此后被告代原告审图时均按0.5元/㎡收取费用。合同终止后，被告开通惠阳分公司银行账户的通知短信和打印惠阳分公司银行账户对账单共发生费用969元，该费用在惠阳分公司的银行账户余额中扣取。2014年3月11日，原告向惠阳分公司客户出具授权委托书，授权委托书加盖惠阳分公司的印章。原告向被告移交的2013年12月31日前已受理并未完成项目，由被告完成审图盖章项目29个，按粤华厦（2013）总字1号规定的0.5元/㎡的审图费计价为930494.75元。

一审法院认为：原被告签订的《联合经营广东华夏工程顾问有限公司惠阳分公司合同书》和《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。惠阳分公司的银行账户存款余额619081.88元，是原告经营惠阳分公司期间的应收款，是属于原告所有，原告依据双方的约定，请求被告将该款转到其公司指定的账户，理由充分，予以支持。被告开通惠阳分公司银行账户的通知短信和打印惠阳分公司银行账户对账单发生的费用969元，是被告为了自己工作的需要而产生的费用，该款应由被告自己支付，而被告却在惠阳分公司的账户中扣取支付，故原告请求被告归还上述款项969元，理由充分，亦予以支持。合同终止后，原告没有向被告提交惠阳分公司财务审计报告等相关材料，提交的年度企业税收清缴情况的专项审核报告书与双方在《补充协议书》约定的财务审计报告不相符。另原告在2013年12月31日已将惠阳分公司的印章移交给了被告，却仍在2014年3月11日向惠阳分公司客户出具加盖惠阳分公司印章的授权委托书，上述原因致使被告没有及时向原告转付惠阳分公司的银行账户存款余额，原告亦有责任，故原告请求被告支付违约金，理由不充分，不予支持。原告将2013年12月31日前已受理并未完成项目移交给被告，由被告进行审图盖章完成，因2011年5月15日双方签订的《补充协议》，约定到2012年1月1日止施工图由被告审查完成时，被告向原告收取0.4元/㎡的审图费，表明被告代原告完成上述项目时，是另外向原告收取费用的。2013年1月7日，被告作出粤华厦（2013）总字1号文，规定被告审图时应收取的费用为0.5元/㎡，此后被告代原告审图时均按0.5元/㎡收取费用。故被告反诉请求原告支付由被告代原告完成的29个项目施工图审查资质使用费/盖章费共计930494.75元，依据充分，予以支持。被告主张其承接的惠州市永湖镇污水处理厂一期管网工程的施工图变更重申费18000元，是由于委托人的原因误将变更重申费汇入惠阳分公司账户，原告对此不认可，因被告未能提供证据证明惠州市永湖镇污水处理厂向惠阳分公司汇款的事实，故被告反诉原告返还施工图变更重申费18000元，依据不足，应予驳回。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决：

一、被告（反诉原告）广东华厦工程顾问有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内将广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司银行账户存款余额619081.88元、开通银行短信通知和打印银行账户对账单扣取惠阳分公司账户的款项969元支付给原告（反诉被告）惠州康利达实业有限公司。

二、原告（反诉被告）惠州康利达实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付施工图审查资质使用费/盖章费共计930494.75元给被告（反诉原告）广东华厦工程顾问有限公司。

上述一、二判项对抵后，原告（反诉被告）惠州康利达实业有限公司还应向被告（反诉原告）广东华厦工程顾问有限公司支付310443.87元。

三、驳回原被告的其他诉讼请求。

本案本诉受理费18411元（原告已预交），减半收取为9205.5元，由被告负担5000元，原告负担4205.5元；反诉费6642元（被告已预交），由原告负担6552元，被告负担90元。

本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1、2013年12月31日前已受理并未完成项目进展情况统计表；2、已完成项目审图费用计算表；3、审查意见书；4、审查合格书；5、关于提供施工图审查成果的函（被上诉人在一审也提交）；6、工程师马唤兵、朱桂莲的劳动合同；7、劳动合同期满补充协议；8、未结算项目审图费用计算表；9、中国银行付款回单；10、关于2014年3月3日呈送总公司报告的声明；11、关于李玉华、冯伟职业资格注册费的约定；12、申报注册受理回执；13、一级注册建筑师上报情况查询表；14、惠阳分公司移交总公司清单；15、税务代理协议；16、协议签订说明；17、证人吴某出庭作证证言；18、审查合格书（2013年）；19、编号为Hxst[fj-hy-13]070和Hxst[fj-hy-13]163两个项目的审查意见告知书及审查意见单；20、有关被上诉人方记明“2013年项目，无印章费用章”的申请表；21、审图资料（A、B）卷移交签收表；22、审图费用计算表及工资发放条。

被上诉人提交了如下证据：1、《建设部令13号》文件；2、《建设部令137号》文件；3、马唤兵《劳动合同》终止协议；4、朱桂莲《劳动合同》终止协议；5、李玉华离职证明；6、冯伟离职证明；7、关于华龙中心城审图说明函；8、2013年项目《审查合格书》（康利达公司自行完成审图的项目）；9、康利达公司移交项目广东华夏施工图审图盖章费确认表；10、广东华夏工程顾问有限公司员工社保证明（对应《工作日志表》）；11、2014年项目《审查合格书》（华夏公司主张资质使用/盖章费）。

本院查明：一审判决查明的事实中，除认定上诉人向被上诉人移交的2013年12月31日前已受理但未完成的29个项目系由被上诉人完成审图盖章工作，及被上诉人作出粤华厦（2013）总字1号文调整审图费为0.5元/㎡后代上诉人审图时均按0.5元/㎡收取费用，因缺乏证据不实，本院不予确认外，其他查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，上诉人与被上诉人于2013年12月17日签订的《补充协议书》第三条约定：联营期满后，上诉人必须继续完成联营期满前惠阳分公司承接的业务，被上诉人按合同书的约定给予配合。

上诉人提供的证人吴某在二审出庭作证称：其于2012年到广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司上班，期间负责承接客户工程图纸给工程师审查。之前惠阳分公司承接的审图工作在惠阳分公司注销后仍是由惠阳分公司聘请的工程师朱桂莲、李玉华、马唤兵、冯伟等人完成，待到所有审图工作完成后其和工程师才离职。

本院认为:本案属于挂靠经营合同纠纷。上诉人与被上诉人分别于2011年1月1日签订的《联合经营广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司合同书》、2013年12月17日签订的《补充协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司（下称惠阳分公司）的银行账户存款余额619081.88元，是上诉人经营惠阳分公司期间的应收款，属于上诉人所有，被上诉人无异议，本院予以确认。原审认定该银行存款619081.88元属于上诉人所有是正确的，本院予以维持。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。从双方当事人在二审中的上诉和答辩意见看，本案二审争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人支付审图费？这涉及到涉案29个建设工程施工图审查项目的审图工作是由哪一方当事人完成的事实认定问题。经查，上诉人提出朱桂莲、马唤兵、李玉华、冯伟是上诉人聘请在惠阳分公司负责审图工作的工程师，对此被上诉人予以认可，本院予以确认。被上诉人提供的29份《建设工程施工图设计文件审查合格证》，除惠阳清泉城市广场项目和中兴新通讯惠州生产研发基地项目的《建设工程施工图设计文件审查合格证》外，其余27份《建设工程施工图设计文件审查合格证》既有盖具被上诉人的工程师印章，同时又有上诉人聘用的工程师朱桂莲、马唤兵、李玉华、冯伟等人亲笔签名。从双方当事人的举证和陈述内容看，应认定该27个工程项目的具体审图工作是由上诉人聘用的工程师完成。对于惠阳清泉城市广场项目，虽然被上诉人提供的《建设工程施工图设计文件审查合格证》和《审查意见单》上没有上诉人的工程师签名，但从该项目建设单位广东中胜置业有限公司致被上诉人的《关于提供施工图审查成果的函》中提到“施工图审查主要工作已于2013年年底前在分公司完成”的内容看，也应认定该项目的前期主要审图工作是由上诉人聘用的工程师完成。对于中兴新通讯惠州生产研发基地项目，虽然被上诉人提供的《建设工程施工图设计文件审查合格证》和《审查意见单》上没有上诉人的工程师签名，但由于被上诉人没有提供完整的审图过程文件，结合上述惠阳清泉城市广场项目的合格书和审查意见单同样没有上诉人工程师签名而主要审图工作实际是由上诉人完成的情况，不能排除本项目前期主要审图工作也是由上诉人完成。本院基于审图过程文件系由被上诉人执管的事实，已要求被上诉人提供涉案29个工程项目的审图过程文件，但被上诉人并未提交，对此被上诉人应承担相应的举证不能的不利后果。据上所述，本院认定涉案29个工程项目的审图工作基本上是由上诉人完成。鉴于涉案29个工程项目中有个别项目存在暖通专业审图工作，系由被上诉人的工程师邹秀莲负责审图，以及上诉人聘用的工程师在2014年3月初陆续离职后，被上诉人出于《建设工程施工图设计文件审查合格证》的合法性考虑，在此后出具的涉案《建设工程施工图设计文件审查合格证》上添加由被上诉人的工程师进行签章，被上诉人确为上诉人完成审图工作付出了一定的劳动等本案实际情况，本院酌定由上诉人按被上诉人主张的审图费930494.75元给予被上诉人20%计款186098.95元作为审图报酬。

关于上诉人要求被上诉人对惠阳分公司银行账户存款610343.61元按每日2‰的标准支付违约金的问题。如上所述，由于被上诉人确为上诉人完成审图工作付出了一定的劳动，双方对上诉人应否向被上诉人支付审图费、审图费金额是多少存在争议，在这种情况下被上诉人没有依约将惠阳分公司银行账户款项付还上诉人，事出有因，故上诉人要求被上诉人支付违约金的主张不予支持。但是，惠阳分公司银行账户款项产生的存款利息应属于上诉人所有，被上诉人应将该账户款项产生的存款利息付还上诉人。

综上，上诉人的上诉请求成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回。一审判决认定涉案29个工程项目的审图工作均由被上诉人完成错误，导致实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1506号民事判决第（二）、（三）项；

二、变更惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1506号民事判决第（一）项为：被上诉人广东华厦工程顾问有限公司应于本判决生效之日起10日内，将广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司银行账户存款余额619081.88元及存款利息、开通银行短信通知和打印银行账户对账单扣取分公司账户的款项969元支付给上诉人惠州康利达实业有限公司；

三、上诉人惠州康利达实业有限公司应于本判决生效之日起10日内，向被上诉人广东华厦工程顾问有限公司支付审图费186098.95元；

四、驳回上诉人惠州康利达实业有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人广东华厦工程顾问有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费18411元，减半收取9205.5元，由上诉人惠州康利达实业有限公司负担5437.5元，被上诉人广东华厦工程顾问有限公司负担3768元；一审反诉受理费费6642元，由上诉人负担1313元，被上诉人负担5329元。

二审案件受理费18411元，由上诉人负担10875元，被上诉人负担7536元。上诉人预交二审受理费18411元，扣除应负的10875元，剩余7536元，本院不予退还，抵作代被上诉人缴纳二审受理费，由被上诉人于本判决生效之日起10日内迳行付给上诉人7536元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈金升

审 判 员　沈　巍

审 判 员　刘艳妹

二〇一八年一月十九日

法官助理　林　帅

书 记 员　林楚侨