某某、广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司劳动争议二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）惠中法民三终字第308号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1969年7月8日出生，住址：***。

委托代理人：张枭杰，系广东政邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司。住所：惠阳区淡水伯公坳稳坤汇鑫花园B1幢2003号房。

负责人：叶向东。

委托代理人：毛瑞勤，女，汉族，1985年11月9日出生，住址：广东省博罗县，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广东华厦工程顾问有限公司。住所地：惠州大亚湾澳头中兴中路3号。

法定代表人：瞿建国，系该公司董事长。

委托代理人：胡建英，女，汉族，1975年8月29日出生，住址：***惠阳区，系该公司员工。

上诉人***不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民三初字第113号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

2015年2月27日，***向原审法院提起诉讼，请求判令：1、两被告补发新增御园二期项目剩余未给付的提成及结算有误等33865元。2、两被告补偿2014年1月-2月应缴而未缴社保费1500元。3、两被告补发清泉广场项目“只按1.5次而未按实际审查3次”的提成费用67063元。4、两被告补发“合同到期不再聘用，只按惠州市平均工资两倍的标准补偿，而没有按三倍标准”6918元。5、承担交通费、误工费10000元。

主要事实和理由：她与被告华厦惠阳分公司劳动争议纠纷一案已经劳动仲裁。1、2014年3月19日以后新增加的审图项目—御园商居小区二期，她提供了审查合格书、审查意见单，上面由多名注册会计师签字盖章确认，与《劳动合同补充协议》和《声明》无关；2、除清泉广场项目建筑专业施工审查还没有通过不能出具合格证书外，其余工程，她均在建筑专业审查意见单上签字通过。而清泉广场项目，施工图有3次全部重新设计、3次重新审查，多次复审，直到2014年5月底公司人员全部解散还没有改好，不能出合格证的原因不在她，且被告曾同意按3次支付提成工资，但事后又反悔。她签订《劳动合同补充协议》和《声明》均是被迫所为。而15052元是2014年1月前结算有误部分，不包括2014年3月19日的结算表。3、合同到期后，公司应依劳动合同法按惠州市平均工资三倍补偿，而被告仅给予二倍补偿公司没有为她缴纳2014年1-2月社保费；迫使她申请仲裁及诉讼，造成其诉讼费、交通费、误工费损失。

广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司答辩称：我司不应该补发原告相关费用，原告没有完成相应劳务；应补发金额应为双方签订的协议17698元为准，而原告条件未达成，原告曾作出声明放弃；我司2013年底已申请注销税务登记证、社保登记证，但工商登记尚未注销，故无法为原告补办社保；清泉广场项目，我司仅承接1次，且已经我司算清楚；劳动报酬已经结算清楚，且原告已声明不再向我司主张任何经济补偿；交通费、误工费不予认可，与我司无关。原告与我司于2012年3月1日签订劳动合同，于2014年3月15日签字确认“未结算项目审图费用计算表”，2014年3月19日签订“劳动合同期满补充协议”。原告在2014年3月19日作出声明：提成费用238917元，以前有误计算部分15052元、经济补偿金13834元，未完成的共计17698元同意待所有项目合格证出具后补发，所有问题已协商解决，并无异议。上述款项（除17698元外）合计267803元与2014年3月21日已支付，声明生效。我司与原告的劳务报酬、补偿费用已经结算清楚，原告并无异议。未发的17698元，结算条件为原告需无条件配合我司完成所有建筑项目及节能审查工作后再行支付。原告请求支付2012年3月1日至2014年3月1日未结算提成工资33865元与其自己签字确认的17698元不符；我司至今仍有包括清泉广场在内的几十个项目尚在进展中，并未完工，原告亦未履行图纸复审、合格证上签字、确认审查通过的义务未完成，其请求支付未付款项违反协议约定，事实不成立。

广东华厦工程顾问有限公司答辩称：（一）我司不是本案适格被告，仲裁委未将他司列为当事人，我司未参与仲裁，原告违反仲裁规定。（二）我司虽然是被告华厦惠阳分公司的总公司，但实际与原告发生劳动关系的是华厦惠阳分公司，原告自从与被告华厦惠阳分公司签订劳动合同起就一直为华厦惠阳分公司工作，原告的劳动报酬等应由华厦惠阳分公司支付，对此，原告和被告华厦惠阳分公司均无异议。（三）我司虽然与原告签订过合同，但在2014年3月4日终止劳动合同履行，无须支付原告计件工资义务。（四）被告华厦惠阳分公司有独立的营业执照和资产，原告应按其与被告华厦惠阳分公司的协议待工作完成后再行结算。（五）我司与原告不存在误工费之说，至于社保，原告应自行找社保部门解决。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：被告华厦惠阳分公司是被告华厦公司在惠阳登记成立的分公司。***于2012年3月1日入职被告华厦惠阳分公司，担任建筑审图师、造价工程师，主要职责是建筑审图师、审图部主任、工程造价。2012年3月1日，被告华厦公司为甲方与原告***为乙方签订期限自2012年3月1日至2014年3月1日的书面劳动合同，被告华厦公司和被告华厦惠阳分公司均在该合同甲方处盖章。合同约定：在乙方每月到岗前属于试用期，试用期的工资按照乙方完成工作量进行计算；乙方到岗后，工资按全年最低保底是38万元、每月工资按当月完成工作量计算工资（每平方米审查费无节能按0.1元、有节能按0.12元），但每月支付工资费用不得低于3万元，整年工资按总完成量进行发放，且不得低于保底数38万元。劳动合同于2014年3月1日到期终止，原告于2014年2月28日离职，双方协商不再续签，并于2014年3月19日签订“劳动合同期满补充协议”。该协议约定的主要条款是：一、被告华厦惠阳分公司（甲方）已支付原告***（乙方）合同期内完工项目提成，已发提成金额879965元。剩余未发金额详见“未结算项目审图费用计算表”；二、乙方未完工项目提成，发放方式为：甲方将“未结算项目审图费用计算表”中专业费用建筑金额238917元在本协议签订后3个工作日内支付到乙方指定账户；专业费用建筑金额17698元，待所有项目完工后3个工作日支付。三、甲方对乙方的劳务报酬、补偿费用已经结算清楚，并无欠款；乙方不再向甲方主张任何经济补偿。有与原告***和被告华厦惠阳分公司负责人叶向东共同签名的“未结算项目审图费用计算表”，未结算原告审图费用提成总额为256615元，该表备注“本计算表为合同期满补充协议的组成部分，3天内发放2014年3月15日前未算的提成金额238917元；剩余个别未完工项目的30%（即表中显示数额17698元）根据合格证出具后3天内发放”。2014年3月19日，原告***出具“关于2014.03.03呈送总公司报告的声明：现与华厦惠阳分公司已达成一致协议，未出合格证书项目结算清楚，已完工和未完工的70%共计已发238917元，未完成的30%共计17698元同意待所有项目合格证出具后补发。以前结算有误部分已按实15052元补发，解除合同已按惠州标准补偿13834元；并特别声明：2014.03.03送到华厦总公司的请求报告中所有请求到2014.03.19已协商解决，并无异议。2014年3月21日，被告华厦惠阳分公司支付原告“审图费提成及经济补偿”267803元。原告离职后为被告华厦惠阳分公司复核建筑图纸等，但未完工的项目至庭审结束前仍未出具合格证。原告***于2014年12月26日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告华厦惠阳分公司支付2012年3月1日至2014年3月1日未结算提成工资33865元。该委于2015年2月12日作出惠阳劳人仲案字[2015]003号终局仲裁裁决书，裁决：驳回***要求支付2012年3月1日至2014年3月1日未结算提成工资33865元的仲裁请求。

原审法院判决的理由和结果

原审法院认为，原告***与被告华厦惠阳分公司签订的劳动合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，各方均无异议，本院认定有效。劳动合同到期后双方协商不再续签，终止劳动合同关系，并就未支付的提成款等签订补充协议及附表。补充协议明确已支付原告提成费用金额和未支付费用金额，对未支付的费用金额又明确分为已完工应支付金额和未完工应支付金额，补充协议及附表应认定为双方真实意思表示，不违反法律规定，具有合同效力，合法有效。被告华厦惠阳分公司在补充协议签订后已如数支付给原告包括提成、经济补偿金及以前结算有误应补发的提成等款项，被告已履行补充协议义务。原告出具的书面声明，与补充协议相印证，且与被告华厦惠阳分公司支付给原告的款项数额相一致，故应认定该声明合法有效。虽然原告主张补充协议和书面声明系被迫所为，但未提交证据证实，应依法承担不利的后果，故对原告的该主张，本院不予支持。至于尚有部分未结款项，是由于建筑项目未出具合格证，不符合双方约定的给付提成的条件。原告请求补发新增御园二期项目剩余未给付的提成及结算有误等33865元、清泉广场项目“只按1.5次而未按实际审查3次”的提成费用67063元，应包含在补充协议之中，即使未包含在补充协议之中，也应视为原告在签订补充协议及声明中已明确放弃，故原告的上述诉请，事实依据不足，本院不予支持。原告请求补缴社保费问题，未经劳动仲裁，且不属于法院管辖范围，对原告该项诉请，本院不予支持。原告请求补发经济补偿金，因被告华厦惠阳分公司已与原告协商并已按协商金额支付原告经济补偿金，原告诉请补发，没有事实和法律依据；且原告亦未就此项诉请申请仲裁，故对原告该项诉请，本院不予支持。原告请求交通费和误工费，没有事实和法律依据；且原告亦未就此项诉请申请仲裁，故对原告该项诉请，本院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年5月14日作出（2015）惠阳法民三初字第113号民事判决：驳回原告***的所有诉讼请求。

当事人二审的意见

***不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：二审人民法院在查明事实的基础上，判决撤销原审法院作出的判决，并依法改判该案。

主要事实和理由：一、原判决认定事实错误。原判决认定：“补充协议明确已支付原告提成费用金额和未支付的费用金额，对未支付的费用金额又明确分为已完工应支付金额和未完工应支付金额，补充协议及附表应认定为双方真实意思表示，不违反法律规定，具有合同效力，合法有效……原先出具的书面声明，与补充协议相印证，且与被告华厦惠阳分公司支付给原告的款项数额相一致，故应认定该声明合法有效。”上诉人认为，原判决对上述主要、基本事实的认定是错误的。恰恰相反，无论是上诉人与被上诉华厦惠阳分公司签订的《劳动合同期满补充协议》及附表，还是《关于2014.03.03呈送总公司报告的声明》，均不是上诉人本人真实意思的表示，应认定为无效、可撤销的民事行为。（一）上诉人与被上诉人所为的上述行为应认定为无效的民事行为。1、《民法通则》第五十八条第（三）项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效；“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律的约束力”。2、从表面上看，《补充协议》及《声明》均有上诉人的签名。但是当时真实的情形和背景却是这样的：由于上诉人与二被上诉人签订的《劳动合同》期限为从2012年3月1日起至2014年3月1日止，合同期限届满时，华厦惠阳分公司已经终止与华厦公司的合作关系，准备注销。在此情况下，上诉人无法再与被上诉人续签劳动合同，只能离开公司另谋出路。又由于上诉人工资报酬支付方式的特殊约定，至合同期满时，上诉人还有大部分工资未结算和领取。同时上诉人为能顺利到新的单位上班，也需要被上诉人提供相关的手续和证明。正是由于以上原因，上诉人为了生计、避免节外生枝，作为权宜之计，这才不得不被迫在所谓的《补充协议》和《声明》上签字。3、上诉人陈述上述事实是客观真实的，也已有相关配套的证据予以证实，事后上诉人又通过仲裁和诉讼的法律途径来主张自己的权利。因此原判认定：“虽然原告主张补充协议和书面声明系被迫所为，但未提交证据，应依法承担不利的后果，故对原告的该主张，本院不予支持”也是错误的。（二）上诉人与被上诉人所为的下列行为应认定为可撤销的民事行为。1、上诉人对《补充协议》、附表及《声明》内容有重大误解。上诉人在一审起诉状中提出的诉讼请求之一“两被告补发新增御园二期项目、剩余未给付的结算提成、结算有误等共计33865元”是合理有据的；《补充协议》第二条“甲方对乙方的劳务报酬、补偿费用已结算清楚，并无欠款。乙方不再向甲方主张任何经济补偿”及《声明》“现特别声明：2014.03.03送到华厦总公司的请求报告中的所有请求到2014.03.19已协商、解决，并无异议”，其有关条款与客观事实不符，应予撤销。上诉人在被上诉人华厦惠阳分公司提供的附件一《未结算项目审图费用计算表》上签了名，但是该附表是被上诉人财务单方统计的，上诉人由于当时的时间和条件限制，未经仔细审查和核对就签了字。事后上诉人才发现不知是有意还是无意，被上诉人一方少算、漏算、错算上诉人提成部分连同暂扣未完成部分30%（17698元）共计金额为33865元（具体算法上诉人已在一审起诉状和律师代理词中作了详细说明）。因此，上诉人认为被上诉人应付上诉人2012年3月1日至2014年3月1日未结算提成的工资应计为33865元，而不只是“未完成的30%共计17698元”。上诉人认为，实事求是、有错必纠这一原则也应当为人民法院审理案件所遵循，《民法通则》第五十九条第（一）项“行为人对行为内容有重大误解的”，有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。因此，原判决认定：“原告请求补发新增御园二期项目剩余未给付的提成及结算有误等33865元……应包含在补充协议之中，即使未包含在补充协议之中，也应视为原告在签订补充协议及声明中明确放弃……”与上述法律规定显然是相违背的。2、《补充协议》及《声明》的内容对上诉人显失公平。（1）《补充协议》及《声明》约定：“未完成的30%共计17698元同意待所有项目合格书出具后补发”。上诉人认为这一附条件的民事行为不符合法律的规定，对上诉人也显失公平，应该撤销。a、上诉人工作内容主要是负责主审建设工程施工图建筑专业的设计文件，提出审查意见供出图单位修改，修改好后在建筑专业审图意见单上签字认可即可。上诉人在合同期内已审查完成除清泉项目外的全部争议所涉项目的设计文件审查工作，并在审查意见单和已出具的合格书上签字确认，只剩下清泉项目因为消防审核未通过，专家论证资料也没有提供，且此项目违反一般建设程序没有审查合格的施工图早已动工兴建，甚至已开始出售，导致施工图很久没有办法修改好。因此迟迟未能出具合格书的责任在被上诉人一方，与上诉人无关。b、合同期满后，2014年3月4日，被上诉人华厦惠阳分公司已出具解聘证明，上诉人也不再在被上诉人单位从事审图工作。根据中华人民共和国建设部令第167号文《中华人民共和国注册建筑师条例实施细则》及中华人民共和国住房和城乡建设部令第13号文《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》有关法条之规定，上诉人已不具备替被上诉人单位从事审图工作的资格及义务。因此《补充协议》中关于上诉人工作的约定已经因违法而失效。c、上诉人从侧面获悉：2015年3月份，清泉广场项目于一审法院开庭前已出合格书，但事前被上诉人既未主动告知上诉人在合格书上签字，也未向法庭提供已批准的消防审核文件、专家论证合格资料等。该事实可找惠阳区住建局和清泉广场项目的建设单位（中胜投资有限公司）调查核实。因此，退而言之，原《补充协议》所附的条件也已经成立，一审法院没有理由不判决被上诉人立即支付上诉人暂扣的未完成30%共计17698元的提成款给上诉人。（2）被上诉人提供的附件一《未结算项目审图费用计算表》显示清泉项目三次审查项目面积折半计算也是显失公正的。从该附件一表中备注栏可以看出，上诉人对清泉项目作过三次审查及多次复审，其应得的劳动报酬应严格依照《劳动合同》有关约定执行，不能多拿，也不应少给。因此，如前所述，若非因为受胁迫的原因，上诉人没有理由同意自己的报酬提成减半计算。应付给劳动者的工资用工方不能借口任何理由而拒付和少付。因此《计算表》中该部份结算应认定为无效或可撤销。具体计算方法为：清泉项目总面积465718平方，除去30%未结算的17698元外，二被上诉人还应支付上诉人465718平方米×（1.5-0.3）×0.12=67063元。二、一审法院作出的判决不恰当，应予纠正和改判。一审法院判决“驳回原告***的所有诉讼请求”缺乏事实和法律依据，上诉人请求二审法院依法作如下改判：（一）支持上诉人一审第一项诉讼请求：判决两被上诉人补发上诉人新增御园二期项目、剩余未给付的结算提成、结算有误等共33865元；（二）支持上诉人一审第三项诉讼请求：判决两被上诉人补发上诉人清泉广场项目少算的提成费用67063元。（三）上诉人放弃对一审第二项、第四项、第五项诉讼请求的上诉，但保留继续依法申请劳动仲裁的权利。

广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司答辩称，请求二审法院维持一审判决。

广东华厦工程顾问有限公司答辩称，请求二审法院维持一审判决。

本案二审中，***提交两份新证据，证据一《证明》，证明人马唤兵证明本人离职时与分公司进行结算时不是自愿的，而是被迫的，朱桂英的情况也跟其一样。证据二《审查合格书》，证明清泉城市广场项目已于2015年3月24日出具了合格证书，证明涉及到上诉人工作部分的内容被上诉人分公司已全部完成。在仲裁和一审的争议焦点是清泉城市广场的工程是否完成，在二审阶段我们找到城建规划局档案室复印资料，证明该项目已经完成，协议的条件已经成就，理应支付我方百分之三十的费用。两被上诉人的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性有异议，给马唤兵开具的离职证明是在3月上旬，现在说不是自愿离职没有事实依据。在结算前已经给了他解聘证明，不存在以不给解聘证明为威胁，结算的时候是按照工程量来计算的，结算时只有70%的工程量。我们当时并未隐瞒，因为当时上诉人主张其已经完成，但我们有其他工程师出具的审查合格书，确认的是百分之七十，而且上诉人私自改变了结算公式，直接找负责人签字，没有找财务的人签，负责人并未发现。两被上诉人均未提交新证据。

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，对于上诉人提交的两份新证据，其中，对证据一，属于证人出具的证言，但上诉人未申请证人出庭接受质询，且当庭承认一审能找到该证人，但未提供，故对该证据本院不予采纳。对证据二，2013年4月15日作出的工程名称为“惠阳·清泉城市广场一期”的审查合格证中建筑专业审查人员显示为“***”，但两份2015年3月24日作出的工程名称为“清泉城市广场”的审查合格证中建筑专业审查人员显示为“彭文宾”，并非本案的上诉人。

本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，且上诉人明确放弃原审诉请第二、四、五项。本案争议焦点是：用人单位是否应向劳动者支付新增御园二期项目剩余未给付的提成及结算有误等33865元、清泉广场项目“只按1.5次而未按实际审查3次”的提成67063元。关键在于《劳动合同期满补充协议》及附件《未结算项目审图费用计算表》、《关于2014.03.03呈送总公司报告的声明》效力的确定问题。上诉人与被上诉人广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司签订的劳动合同已于2014年2月28日到期，双方不再续签，劳动关系终止，并就未支付的提成款、报酬、经济补偿金及相关的后合同的附随义务等问题签订《劳动合同期满补充协议》及附件《未结算项目审图费用计算表》。其中，《劳动合同期满补充协议》明确了未完工的项目提成的发放方式，具体明确为“未结算项目审图费用计算表”中专业费用建筑金额238917元签协议后3日内支付、专业费用建筑金额17698元在条件成就后支付，亦明确了相关支付的条件；此外，附件《未结算项目审图费用计算表》根据未结算的不同的项目分别列明了签协议后3日内支付及附条件支付的金额，两者分别计算出的总额为238917元及17698元，与《劳动合同期满补充协议》相一致。同时“惠阳·清泉城市广场一期”亦在附件中。本院认为，《劳动合同期满补充协议》及附件《未结算项目审图费用计算表》已得到双方的签字确认，应认定为双方真实意思表示，不违反法律规定，具有合同效力。且结合上诉人2014年3月19日出具的《关于2014.03.03呈送总公司报告的声明》，两者相互印证。此外，被上诉人广东华厦工程顾问有限公司惠阳分公司在《劳动合同期满补充协议》签订后已如数支付给上诉人包括提成、经济补偿金及以前结算有误应补发的提成等款项，已履行其在《劳动合同期满补充协议》的义务，有2014年3月21日的中国银行《国内支付业务付款回单》为证。综合上述证据足以认定《劳动合同期满补充协议》及附件《未结算项目审图费用计算表》、《关于2014.03.03呈送总公司报告的声明》合法有效，双方均应遵守。上诉人对此提出《劳动合同期满补充协议》及附件《未结算项目审图费用计算表》和《关于2014.03.03呈送总公司报告的声明》系被迫所为，但仅在二审庭审中提交未到庭接受质询的证人出具的说明，并未提交其他证据予以佐证，应依法承担举证不能的不利后果，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。鉴于双方已就结算问题达成协议一致，对于上诉人请求的提成结算问题，如清泉广场的提成结算事宜已包含在《劳动合同期满补充协议》及附件《未结算项目审图费用计算表》之中，且上诉人在二审阶段提交的2015年3月24日出具的《审查合格证》中建筑专业审查人员显示为“彭文宾”，并非本案的上诉人，上诉人亦未提交有效证据证明清泉广场未完成的建筑专业审查系其完成的，未提交有效证据证明其已符合附件《未结算项目审图费用计算表》中附条件支付部分项目的支付条件，故对原审法院的处理结果予以维持。至于御园二期的结算问题，该御园二期并不在《未结算项目审图费用计算表》所列的项目内，若存在未尽事宜双方已在《关于2014.03.03呈送总公司报告的声明》中“以前结算有误部分已按实15052元补发”予以协议解除，故上诉人的上述诉请，缺乏事实依据，本院亦不予支持，对原审法院的处理结果予以维持。

综上所述，原审认定事实和适用法律正确。***的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱莉娜

代理审判员　　刘天贞

代理审判员　　刘宇慧

二〇一五年十月十九日

书　记　员　　林友材

附：相关裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。