东莞市隽联通信技术有限公司、中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤52民终393号 上诉人（原审被告）：东莞市隽联通信技术有限公司，住所：东莞市南城街道**社区**工业区**路10号金汇科技园C307。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东启创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司，住所：揭阳市榕城区建阳路全球通大厦。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 上诉人东莞市隽联通信技术有限公司（以下***联通信公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司（以下简称移动揭阳公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隽联通信公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判隽联通信公司向移动揭阳公司支付通信费用人民币（下同）61万元：二、判令本案一、二审诉讼费用由移动揭阳公司承担。事实和理由：一、一审法院未能用发展、全面的眼光看问题，去伪存真透过现象看清事物本质，以致做出的判决违背客观事实，不符合经验法则，裁判结果让人难以接受。一审法院原做出的(2017)粤5202民初1640号的民事判决中，已经***联通信公司并没有经营电信业务的资质，然而为什么移动揭阳公司***联通信公司没有经营资质的情况下，继续与隽联通信公司合作，让隽联通信公司代理这20000张动力100行业卡业务，移动揭阳公司***联通信公司是将这20000张动力100行业卡应用于定位系统终端设备之外，而并非用于合同约定的用途。也就是说隽联通信公司与移动揭阳公司表面上签订的“阳合同”，实际上是代理业务合同，让隽联通信公司推广这20000张动力100行业卡。隽联通信公司当庭申请求法院通知证人**1出庭作证以查明案件关键事实，就是因为隽联通信公司的员工是与移动揭阳公司的员工**2对接这项业务的，只要合议庭通知关键证人**2出庭作证，就知道事情原委了。而且隽联通信公司在一审中提交的通话记录视听资料证明，在通信费用产生300多万的缺口后，在2016年9月底，隽联通信公司的员工为促成事情的解决，电话通知纠纷产生的始作俑者孙淑荣、**拿钱出来解决欠缴通信费的事情，并与移动揭阳公司的员工通话提成解决方案。这充分说明了移动揭阳公司是允**联通信公司对外销售这20000张动力100行业卡的，知道这些卡的实际用途。现在移动揭阳公司不能因为孙淑荣、**没履约按时交纳通信费，就把责任全部归责到隽联通信公司，隽联通信公司也是受害者。隽联通信公司认为，移动揭阳公司实际上与上诉人对合同条款达成了变更协议，即允**联通信公司对外销售20000张动力100行业卡，因此隽联通信公司并不存在违约行为，所有的损失都是案外人孙淑荣、**造成的，应当向该俩追求法律责任。二、一审法院认定最终结欠的金额为319.7876元是错误的，实际上应当欠缴的金额为61万元。在认定隽联通信公司与移动揭阳公司是业务代理的合作关系后，以这个事实为逻辑的起点，就不难理解当初口头答应给隽联通信公司30％的佣金，这是对隽联通信公司业务推广的奖励。移动揭阳公司也同意按6折的优惠给以隽联通信公司缴纳通信费，之后按1:1比例赠送，那么370万左右的通信费用，按这个方式计算出来后就只有111万元，另外扣除已经交付的50万元，那么就只剩下61万元的通信费未缴而不是319.7876万元。三、损失结果是由孙淑荣、**的行为造成的，不是隽联通信公司的行为造成的，该两人对该赔偿结果应当承担全部责任。一审法院在(2019)粤5202民初327号判决中即使认定隽联通信公司与被上诉人签订的四份协议合法有效，但是已经以实际行为对条款的内容做出了变更，那么隽联通信公司就是移动揭阳公司的业务代理人因在代理业务过程中产生的法律后果应当由移动揭阳公司自己承担。移动揭阳公司对于隽联通信公司将20000**转售给案外人孙淑荣、**的事实是清楚的。之前交付的50万元通信费，也是孙淑荣、**他们俩转给隽联通信公司后，隽联通信公司代为支付给移动揭阳公司的。因此可以了解，实际上该俩人利用这20000**制作成大市场流量套餐，转售出去获得了利润，隽联通信公司不单没有获利，反而因为移动揭阳公司的追诉产生了巨大损失，这让隽联通信公司不可理解。综上所述，希望二审法院能够进一步查明事实真相，以事实为依据，以法律为准绳，作出公正的判决，维护司法权威。 移动揭阳公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法维持。（一）一审法院认定本案四份协议合法有效，事实清楚，证据充分，适用法律正确。首先，答辩人移动揭阳公司与隽联通信公司基于真实意思表示签订了《中国移动集团代付产品业务使用协议》、《中国移动通信集团广东有限公司集团客户服务协议》、《无线宽带专网业务使用协议》、《集团客户GPRS服务使用协议》，且上述四份协议并不违反法律法规的强制性规定，真实合法有效。其次，隽联通信公司对上述四份协议的真实性合法性也没有异议。因此，一审法院认定本案四份协议合法有效，事实清楚，证据充分，适用法律正确。（二）一审法院认定隽联通信公司的行为违约，应向移动揭阳公司支付通信费319.7876元并按日0.2％计算逾期付款违约金，事实清楚，证据充分，适用法律正确。首先，隽联通信公司违反协议约定，擅自将20000张动力100行业卡应用于定位系统终端设备(云电子狗)之外的终端上，并且在2016年8月13日至8月16日期间又擅自办理了协议之外的业务，共产生费用369.7876万元。事后，移动揭阳公司向上诉人发函催告，上诉人确认上述欠款事实，但其仅支付通信费用50万元，此后再没支付费用，至今尚欠移动揭阳公司通信费319.7876万元。根据《集团客户GPS服务使用协议》第六条第4款的约定，移动揭阳公司有权要求上诉人立即付还拖欠通信费319.7876万元。其次，隽联通信公司拖欠通信费的行为已经构成违约。根据《合同法》第一百一十四条、《中国移动通信集团广东有限公司集团客户服务协议》第四条第1款以及《无线宽带专网业务使用协议》第四条第2款之约定，移动揭阳公司依法依约有***联通信公司收取按所欠费用每日0.3％计算的违约金。当然，虽一审法院依据相关法律的规定，将违约金计算标准调低为0.2％，但移动揭阳公司没有异议，予以认可。因此，一审法院认定隽联通信公司的行为违约，应向移动揭阳公司支付通信费319.7876万元并按日0.2％计算逾期付款违约金，事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、隽联通信公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请二审法院依法予以驳回。（一）隽联通信公司主张双方达成了变更协议，其不存在违约行为，缺乏事实和法律依据，没有证据予以证明，不能成立。隽联通信公司称“答辩人与上诉人合作，让上诉人代理20000张动力100行业卡业务，答辩人明知其是将这20000张动力100行业卡用于定位系统终端设备之外，而并非用于合同约定的用途……实际上是代理业务合同，让上诉人推广这20000张动力100行业卡”的说法，不能成立。理由有二:一是如前面第一点所述，移动揭阳公司与隽联通信公司之间签订的是电信服务合同，非合作代理合同，即隽联通信公司是移动揭阳公司的普通客户，而非移动揭阳公司的代理商，而且合同仅约定了隽联通信公司如何使用移动揭阳公司的产品及服务，并没有出现移动揭阳公司委**联通信公司销售移动揭阳公司产品的内容。二是隽联通信公司所称移动揭阳公司明知其将产品用于合同约定的用途之外的这种说法，系其单方陈述，无任何有效的证据予以证明，依法不能成立。（二）隽联通信公司主张其实际应当欠缴的金额为61万元，缺乏事实和法律依据，没有证据予以证明，不能成立。隽联通信公司称“最终结欠金额为319.7876万元错误，答辩人口头答应给予30％佣金以及按缴纳费用的1:1比例赠送，实际上只欠缴61万元”，这种说法缺乏事实和法律依据，不能成立。首先，隽联通信公司是移动揭阳公司的普通客户，而非代理商，不存在移动揭阳公司需要给予隽联通信公司返回30％的佣金或同意6折优惠的情形。其次，本案不适用1:1的预存优惠条款，根据双方签订的《集团客户GPRS服务使用协议》第六条的约定可知，预存优惠的前提是集团统一付费账户预存费用才会产生赠送，未预存费用欠费时，移动揭阳公司追缴的是账户产生的欠费，不再给予隽联通信公司预存优惠。同时，根据《集团客户GPRS服务使用协议》第五条第5.6的约定可知，预存优惠也只适用在GPRS汽车定位系统终端设备使用，不适用于定位系统终端设备之外的手机等终端设备上使用，而本案隽联通信公司使用产生的费用369.7876万元是在定位系统终端设备之外的手机等终端设备上使用产生的，故不能适用预存优政策。最后，无论本案是否有优惠政策，都无法计算得出移动揭阳公司欠缴的通信费用是61万元，不知隽联通信公司所谓的61万元是以如何计算出来的，显然毫无根据。因此，隽联通信公司主张其实际应当欠缴的金额为61万元，缺乏事实和法律依据，没有证据予以证明，不能成立。三、隽联通信公司主张损害结果由案外人造成，不是隽联通信公司行为造成，赔偿结果应由案外人承担，缺乏事实和法律依据，不能成立。移动揭阳公司对于隽联通信公司擅自违反协议约定将20000**转售给案外人使用的情况并不知情。再者，根据合同相对性原则，本案审理的是移动揭阳公司与隽联通信公司之间的电信服务合同纠纷，至于隽联通信公司与案外人之间的纠纷，与本案无关。综上所述，移动揭阳公司认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，隽联通信公司的上诉请求及事实理由不能成立，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。 移动揭阳公司向一审法院起诉请求：一、判令隽联通信公司立即支付通信费319.7876万元及违约金(自2016年10月1日起至还清欠款之日止，按日0.3%计算)。二、本案的一切诉讼费用**联通信公司承担。 一审法院经审理查明，2015年12月21日，移动揭阳公司和隽联通信公司签订了《中国移动集团代付产品业务使用协议》，约定每月4日前，移动揭阳公司对隽联通信公司上月集团代付产品进行月结出账，10日以前对月结出账费用进行划扣。隽联通信公司需要确保产品中预存足够的金额，或银行托收账号中有足够的金额进行支付。2015年12月22日，移动揭阳公司和隽联通信公司签订了《无线宽带专网业务使用协议》，约定隽联通信公司将无线宽带专网业务应用于云电子狗（如车辆定位），隽联通信公司不得将动力100行业卡用于定位系统终端设备之外的手机等终端设备上使用，未经移动揭阳公司相关业务部门或上级单位许可，隽联通信公司不得利用现有的业务接入号开展新的无线宽带专网业务，也不得将业务接入号用于双方商定业务之外的其他用途。同日，隽联通信公司和移动揭阳公司又签订了《集团客户GPRS服务使用协议》，约定隽联通信公司在移动揭阳公司开通的所有动力100行业卡通信费用**联通信公司全额代付，当隽联通信公司的集团统一付费账户产生欠费时，移动揭阳公司有权停止**联通信公司提供服务，并追缴统一集团统一付费账户产生的欠费。上述协议签订后，隽联通信公司注册了集团名称为东莞市隽联通信技术有限公司（集团编码：2001829700），开通动力100行业卡20000张（产品编号：21805000404），定制36元国内2G/3G/4G流量120M的包年流量套餐。上述20000张动力100行业卡实名登记为“东莞市隽联通信技术有限公司”。2016年8月份，经移动揭阳公司业务稽查，隽联通信公司违反上述二份协议的约定，擅自将上述20000张动力100行业卡应用于定位系统终端设备之外的终端上，并且在2016年8月13日至8月16日期间又擅自办理了《无线宽带专网业务使用协议》和《集团客户GPRS服务使用协议》之外的业务，即办理了280元套餐6447个，180元套餐7466个，100元套餐64个，9元流量转移功能费60799个；共产生费用369.7876万元，抵除已缴纳50万元后，结欠319.7876万元。 一审法院认为，移动揭阳公司和隽联通信公司签订的《中国移动通信集团广东有限公司集团客户服务协议》、《中国移动集团代付产品业务使用协议》、《中国移动无线宽带专网业务使用协议》、《集团客户GPRS服务使用协议》，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。移动揭阳公司请求隽联通信公司立即支付通信费319.7876万元，依据充分，予以支持。对于违约金问题，虽约定按日0.3%计算，**联通信公司提出违约金过高，请求调低，符合法律规定，隽联通信公司该抗辩予以采信，故可按日0.2%计。隽联通信公司提出移动揭阳公司**联通信公司提供了预存优惠政策，按1:1的比例赠送，并给代理人返回30%的佣金的抗辩，依据不足，不予采信。移动揭阳公司诉讼请求超过部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第一百零七条，第一百一十四条第二款的规定，判决：一、东莞市隽联通信技术有限公司应于本判决发生效力之日起十日内支付中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司通信费用319.7876万元及逾期付款违约金（自2017年11月6日起至还款之日止，按日0.2%计）；二、驳回中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费60800元，由移动揭阳公司负担10800元，隽联通信公司负担50000元，隽联通信公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。 二审期间中，隽联通信公司提交其与中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司签订的《集团业务代理合作合同》三份，意在证明其与移动揭阳公司做的是代理业务。移动揭阳公司认为隽联通信公司二审提供的证据不是新证据且与本案没有任何关联性。本院经审查认为隽联通信公司提交的上述三份证据与本案没有关联性，不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是电信服务合同纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。 关于隽联通信公司是否存在违约行为的问题。从移动揭阳公司和隽联通信公司签订的相关协议看，《中国移动通信集团广东有限公司集团客户服务协议》载明乙方（即移动揭阳公司）在现有技术条件下的网络覆盖范围内，为甲方(即隽联通信公司)有偿提供集团信息化服务；《中国移动集团代付产品业务使用协议》载明乙方向甲方提供集团代付业务；《中国移动无线宽带专网业务使用协议》载明甲方将无线宽带专网业务应用于云电子狗（如车辆定位），乙方向甲方提供无线宽带专网和相关客户服务，甲方在使用乙方提供的业务和服务的同时，向乙方支付业务使用费；《集团客户GPRS服务使用协议》载明甲方同意作为乙方GPRS信息服务的使用单位，上述内容均是约定移动揭阳公司**联通信公司提供信息服务，且协议内容也无约定移动揭阳公司与隽联通信公司存在代理关系。隽联通信公司主张与移动揭阳公司之间是代理关系据理不足，本院不予采纳。隽联通信公司从移动揭阳公司取得20000张动力100行业卡之后将该卡转售给孙淑荣、**，移动揭阳公司对此是否知情并不导致隽联通信公司与移动揭阳公司双方签订协议约定的权利义务发生变更，也不改变隽联通信公司是该20000张动力100行业卡登记用户的事实，隽联通信公司应当对20000张动力100行业卡的使用行为承担责任。隽联通信公司所主张的“**1”是否是移动揭阳公司员工，双方是否有就解决欠缴通信费问题进行协商，均不足以证明与移动揭阳公司在履行合同过程中达成变更协议，隽联通信公司主张与移动揭阳公司对合同条款达成变更协议据理不足，本院不予采纳。隽联通信公司与移动揭阳公司在协议中约定隽联通信公司不得将动力100行业卡用于定位系统终端设备之外的手机等终端设备上使用，**联通信公司将该卡转售给孙淑荣、**，孙淑荣、**又转售他人用于定位系统终端设备之外的终端设备上，隽联通信公司没有确保该**约使用，违反了协议的约定。隽联通信公司主张其不存在违约行为，所有损失是孙淑荣、**造成的，移动揭阳公司应当向孙淑荣、**追究责任，该主张据理不足，本院不予采纳。 关于隽联通信公司欠缴移动揭阳公司通信费的金额以及应否承担违约责任的问题。隽联通信公司主张移动揭阳公司**联通信公司提供了优惠政策，按1:1的比例赠送，并给予返回30%的佣金，其欠缴移动揭阳公司的通信费仅为61万元，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳，一审判决认定隽联通信公司欠缴移动揭阳公司的通信费319.7876万元并无不当，本院二审予以维持。隽联通信公司没有确保涉案20000张动力100行业**约使用，违反了协议的约定，应承担违约责任，向移动揭阳公司赔偿欠缴通信费319.7876万元及相应逾期付款违约金。隽联通信公司与移动揭阳公司在协议中约定，隽联通信公司在移动揭阳公司公布费用缴纳期限内，未能按期缴纳，每逾期一日，移动揭阳公司将按其所欠费用的0.3%收取违约金。依据该约定，隽联通信公司如逾期缴费，须承担违约***所欠费用年109.5%（即0.3%×365天=109.5%），一审判决调整后，违约金仍然高达所欠费用年73%（即0.2%×365天=73%）。移动揭阳公司未能提交证据证**联通信公司逾期付费造成其除利息以外的损失，双方协议约定的违约金过分高于造成的损失，一审判决虽然作了调整，但仍然过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，本院确定隽联通信公司支付移动揭阳公司的逾期缴费违约金按年24%计。一审判决隽联通信公司支付移动揭阳公司的逾期缴费违约金按日0.2%计，处理不当，本院二审予纠正。 至于孙淑荣、**是否需要为其行为承担责任，是隽联通信公司与孙淑荣、**之间的关系，隽联通信公司如认为孙淑荣、**的行为造成其损失，可以与孙淑荣、**协商解决或者另行诉讼。 综上所述，隽联通信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初327号民事判决第二项； 二、变更广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初327号民事判决第一项为东莞市隽联通信技术有限公司应于本判决发生效力之日起十日内支付中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司通信费用319.7876万元及逾期付款违约金（自2017年11月6日起至还款之日止，按年24%计）； 三、驳回中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司的其他诉讼请求； 四、驳回东莞市隽联通信技术有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60800元，由中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司负担26358元，东莞市隽联通信技术有限公司负担34442元。二审案件受理费56530元，由中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司负担26846元，东莞市隽联通信技术有限公司负担29684元。 本判决为终审判决。 审 判 长　方文双 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年八月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附二审判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。