北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2017）京03民终5363号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京阳光友情建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院2号楼1102号。
法定代表人：金永焕，总经理。
委托诉讼代理人：赵黎芳，北京申辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1986年6月29日出生。
委托诉讼代理人：刘金永，北京市盈科律师事务所所律师。
委托诉讼代理人：程鹏，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京阳光友情建筑装饰工程有限公司（以下简称阳光友情公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第68155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光友情公司之委托诉讼代理人赵黎芳、被上诉人***之委托诉讼代理人程鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阳光友情公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方各自承担百分之五十的责任、刘某1的费用10 632元由***承担；或将本案发回重审。事实和理由：***作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到必要注意义务，存在过错，应自行承担百分之五十责任；阳光友情公司已经全额支付***7月22日至7月31日的全额工资3000元，故***的误工费起止期限应为2015年8月1日至2015年8月17日，共计17天，一审法院判决误工费过高；***住院21天期间，***夫妇借支生活费1800元，阳光友情公司不应再予支付住院伙食补助费；***受伤后，刘某1陪同***回国，系为***利益所为，非为阳光友情公司利益所为，该费用应由***支付；阳光友情公司对鉴定结论和鉴定人的资质有异议，但一审法院并未对此作出说明。
***辩称：同意一审判决，不同意阳光友情公司的上诉请求；伙食补助费是***住院期间产生的合理费用，阳光友情公司未提供已支付相关费用的证明；***没有过错，应由阳光友情公司承担全部责任；***要求的误工费是6万元，一审法院酌定为3万，不存在误工费过高的情况；刘某1的费用系其陪同***回国的交通费，应由阳光友情公司承担；***选择的鉴定机构是北京市高级人民法院和北京市司法局认定的，鉴定程序未违反相关规定，鉴定人员具备相应资质。
***向一审法院起诉请求：支付***医药费60元、住院伙食补助费2100元、误工费6万元、护理费10 800元、营养费3000元、伤残赔偿金40 452元、被扶养人生活费（***之父刘某2、之母王某1）18 403.4元、精神损害抚慰金8000元、交通费1791元、鉴定费4350元。诉讼过程中，***增加诉讼请求：支付***之女刘某5的抚养费10 170.3元。
阳光友情公司向一审法院反诉请求：1.***返还阳光友情公司已付医疗费18 167.66元、押金100元、病例成本费2元；2.返还阳光友情公司已付的膝关节外固定支具费2000元和康祝腋费130元；3.返还阳光友情公司已付的工资3000元；4.返还阳光友情公司已付的交通费11 994.75元；5.返还阳光友情公司已付的生活费、护理费和营养费2090元；6.返还阳光友情公司代为支付的费用10 632元。
一审法院认定事实：2015年6月18日，阳光友情公司（甲方）与***（乙方）签订《出国劳务协议书》，约定***为阳光友情公司提供境外劳务，劳务期限自2015年6月至2015年12月止；工资发放于次月起，每月25日后甲方将乙方工资汇至乙方指定银行卡上（不含税费），其余部分在工程完工后一个月内一次性付清；甲方应合理安排乙方工作和住宿，负责境外纪律，业务技术、劳动安全、卫生的教育和培训等；乙方在进入施工现场前应自觉接受岗前培训，并取得培训合格证书；乙方出国购买机票的费用由甲方承担；乙方到尼日利亚从事劳务合同期间，不享受回国探亲假，如遇特殊原因，经甲方负责人同意可以回国，但回国期间不享受劳务报酬；如因乙方原因导致不能履行本合同或境外工作不满一年，往返机票由乙方承担；满一年甲方报销机票，合同期满往返机票由甲方承担；甲方为乙方提供劳保用品，如工作服、工作鞋、手套、安全帽、安全带等；甲方为乙方办理境外期间人身意外伤害保险，保险费用由甲方承担；乙方在境外劳务中发生工伤，医疗费由甲方支付；双方还在合同中对其他权利义务进行了约定。
上述合同签订后，***被阳光友情公司派往尼日利亚哈尔克特航站楼提供劳务。当地时间2015年7月21日下午4时许，因刚下过雨，外架上面湿滑，***在施工过程中不慎自三楼架子滑落至二楼架子，在滑落过程中右膝撞到钢管上受伤。
庭审中，阳光友情公司称尼日利亚的5月至7月是雨季，几乎天天下雨，所以雨后施工是合法的，***在施工过程中佩戴了安全帽和安全带。
***受伤后被送往当地的霍普维尔专科医院救治，对其受伤的右膝部进行了石膏固定，阳光友情公司为***支付了救治费用74 500奈拉。因当地医院治疗条件有限，***在工友刘某1的陪同下回国进行治疗。阳光友情公司负担了***及刘某1回国的机票费用。
2015年7月27日至2015年8月17日，***在民航总医院住院治疗，诊断为右髌骨撕脱骨折，并进行了切开复位内固定术。阳光友情公司为***支付了门诊费、挂号费、住院费、病案费共计15 839.53元。阳光友情公司为***购置了辅助器具花费2130元。
2015年10月29日，***自行委托北京博大司法鉴定所对其伤情进行伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定；2015年11月30日，北京博大司法鉴定所出具京博鉴所[2015]临鉴字第1041号《司法鉴定意见书》，认定***的伤残等级为十级，误工期为180日，护理期为90日，营养期60日。***为此次鉴定支付鉴定费4350元。阳光友情公司对上述鉴定意见书的真实性不予认可，称其无法查询到鉴定意见书上载明的主检法医师高运申的法医资格。***就此补充提交了北京博大司法鉴定所出具的《证明》以及高运申的司法鉴定人执业证予以佐证。
另查，***之父刘某2（1953年4月29日出生），之母王某1（1958年4月27日出生），刘某2与王某1共育有三名子女，分别为***、刘某3、刘某4；***与王某2系夫妻关系，育有一女刘某5（2012年7月24日出生）。***提供了西安市阎良区人民政府、西安市阎良区武屯镇人民政府及西安市阎良区武屯镇任张村民委员会出具的证明，以证明刘某2、王某1无劳动能力及生活来源，需要***抚育。
庭审中，***提供一张西安市阎良区凤凰路社区卫生服务中心于2015年8月28日出具的门诊收据，用以证明其因复诊支出检查费60元。阳光友情公司对上述证据的关联性不予认可。
***还提供了北京市出租车发票、北京至西安的往返火车票、西安三府湾至阎良的客运发票，用以证明其交通费损失。阳光友情公司对上述证据的关联性不予认可，无法证明交通费的产生与就诊相关，且***已于8月出院，其回西安并非因为转院或就医。
另查，双方均认可***在尼日利亚期间每日劳务费为340元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据查明事实，***系于接受阳光友情公司指派在工地从事雇佣活动时受伤，阳光友情公司作为其雇主应当承担赔偿责任。
关于***主张的各项损失，医疗费一项，***提供的发票所记载的诊断事项与伤情相关，故法院对医疗费支出与伤情的关联性予以认可，对***此项诉请法院予以支持；住院伙食补助费一项，合法有据，法院予以支持；误工费一项，***主张的误工时间及误工费标准过高，法院对此酌情予以支持；护理费一项，法院根据***的伤情酌情对护理期间及护理费标准予以确定；营养费一项，***主张的金额过高，法院对此酌情予以支持；伤残赔偿金一项，合理合法，法院予以支持；被扶养人生活费一项，合法有据，法院予以支持；精神损害抚慰金一项，合理合法，法院根据***的伤情对此项诉讼请求酌情予以支持；鉴定费一项，合法有据，法院予以支持；交通费一项，阳光友情公司已承担了***回国的机票，***在本市的救治为住院治疗，故法院认为***主张的交通费损失缺乏事实依据，不予支持。
关于阳光友情公司提出的反诉请求，阳光友情公司并未提供证据证明***在事故发生中存在过错，故其要求***自行承担损害后果的辩解意见，法院不予采纳；阳光友情公司据此提出的全部反诉请求，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、北京阳光友情建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***医疗费六十元、住院伙食补助费二千一百元、误工费三万元、护理费九千元、营养费五百元、伤残赔偿金四万零四百五十二元、被抚养人生活费二万八千五百七十三元七角、精神损害抚慰金五千元、鉴定费四千三百五十元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回北京阳光友情建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳光友情公司提交劳务费支付明细表以及网上银行电子回单，用以证明2015年6至7月向***支付了工资，误工费应从8月份起算，一审认定误工费过高。***对该证据的真实性认可，不认可其证明目的，认为误工期应从2015年7月22日计算至2016年1月22日，按每月1万元计算。经审查，除交易时间为2015年8月17日的网上银行电子回单外，其余证据阳光友情公司已在一审中提交，不属于新证据，本院对交易时间为2015年8月17日的网上银行电子回单的真实性予以确认，对该证据的证明目的将结合本案其他证据予以认定。
经询，阳光友情公司仅对一审判决第一项中误工费的计算标准和住院伙食补助费是否已经支付持有异议，对住院伙食补助费的计算标准不持异议，并认可刘某1的费用10 632元系其机票、改签费和住宿费。阳光友情公司确认一审法院向其出示了北京博大司法鉴定所的证明、高运申的司法鉴定人执业证。
本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点有五：第一，损害赔偿责任分配问题；第二，误工费计算问题；第三，阳光友情公司是否已支付***住院伙食补助费；第四，刘某1的费用应由谁承担；第五，一审程序是否违法。
关于争议焦点一。***作为提供劳务的一方，因从事劳务活动使自己受到损害，阳光友情公司需举证证明***自身存在过错。阳光友情公司主张***未尽注意义务应自行承担百分之五十的责任，但其未就该主张提供相应证据。根据已查明事实，***施工时佩戴了安全帽和安全带，已尽到相应的注意义务。故阳光友情公司要求***承担百分之五十责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。***于2015年7月21日受伤，误工时间应从2015年7月22日起算。阳光友情公司提供的证据仅能证明其已支付***7月22日至7月31日的工资3000元。结合《司法鉴定意见书》认定的***伤残等级、误工期以及***的诊断证明、实际伤情、治疗情况、***工资标准，即使阳光友情公司已支付3000元工资，但一审酌定的误工费三万元无认定过高之情形，该金额并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三。阳光友情公司认可伙食补助费为二千一百元，但认为其已支付，并提供借条作为证据。本院认为，阳光友情公司提供的证据不能证明出借款项性质系阳光友情公司支付给***的伙食补助费，其应承担举证不能的不利后果，故本院对其已经支付伙食补助费的主张不予采信。
关于争议焦点四。刘某1的费用10 632元系陪同***回国产生，根据***的伤情，有同行人员陪同回国确系必要，此系因***受伤而产生的合理的、必要的费用，一审认定该部分金额的赔偿责任主体为阳光友情公司正确，本院予以确认。
关于争议焦点五。***自行委托鉴定机构进行鉴定，阳光友情公司于一审中对鉴定结果和鉴定人资质提出异议，一审法院已向阳光友情公司出示了北京博大司法鉴定所的证明及鉴定人高运申的司法鉴定人执业证，阳光友情公司并未就此提出异议。一审法院虽未通知鉴定人出庭接受质询，二审审理中，阳光友情公司以书面形式明确表明不要求相关鉴定人员出庭作证。故本院认为，一审程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序应发回重审的情形，对阳光友情公司主张本案一审程序违法应发回重审的请求不予支持。
综上所述，阳光友情公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2242元，由北京阳光友情建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代 理 审 判 员 史智军
代 理 审 判 员 王天水
二〇一七年五月五日
法 官 助 理 张钰鑫
法 官 助 理 陈烁琳
书 记 员 王秋岩
