某某与北京中某某建设集团有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）京01民终809号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月26日出生，户籍地及住所地河北省廊坊市。

被上诉人（原审被告）：北京中科时代建设集团有限公司，住所地北京市大兴区天华街9号院15号楼6层602。

法定代表人：孙升，执行董事。

委托诉讼代理人：张立波，男，北京中科时代建设集团有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京中***建设集团有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号2号楼1层4单元101室-CZB063。

法定代表人：王焕伟，总经理。

委托诉讼代理人：李金生，男，北京中***建设集团有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人北京中科时代建设集团有限公司（以下简称中科时代公司）、北京中***建设集团有限公司（以下简称中***公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初34721民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：2020年6月28日我应聘进入被上诉人位于北京市海淀区西北旺镇大牛坊幼儿园项目工作担任项目技术负责人，月工资为12000元，一直未与我订立书面劳动合同，特提出以上请求。

中科时代公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。

中***公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：一、确认其与中科时代公司、中***公司于2020年6月28日至2020年11月8日期间存在劳动关系；二、中科时代公司、中***公司连带支付2020年6月28日至2020年11月8日的工资差额31101元；三、中科时代公司、中***公司连带支付2020年7月28日至2020年11月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额40000元；四、中科时代公司、中***公司连带支付2020年6月28日至2020年11月8日休息日加班工资13395元；五、中科时代公司、中***公司连带支付违法解除劳动关系赔偿金12000元。

一审法院认定以下事实：2020年9月8日中科时代公司与中***公司签订了《房屋建筑工程劳务分包合同》，合同约定：中科时代公司将大牛坊幼儿园施工项目水电专业的劳务分包给中***公司，合同最后一页显示：张某作为中科时代公司的委托代理人在合同中签字，杨某作为中***公司的委托代理人在合同中签字。***主张2020年6月其从建筑英才网上看到大牛坊幼儿园施工项目招聘人员的信息，便投递了应聘材料，此后接到了王焕伟的电话，双方进行沟通后其于2020年6月28日正式到项目工地上班，双方商定其月工资标准为12000元，岗位为水电技术负责人。就上述主张***提交了其与王焕伟、杨某的微信聊天记录，微信聊天记录显示：2020年6月24日***向王焕伟发送微信：“我是7月1日去你们工地？还是等过完端午节再确定？”；王焕伟回复一条语音后（内容未展示），***发送微信：“好的，杨经理联系我了，确定28号去，月薪确定税前1.2万元！”；王焕伟未回复。2020年6月27日***与杨某微信沟通：“明天上午我大概9点到大牛坊，工地在大牛坊什么地方？是什么小学？”；杨某向***发送了具体位置并回复：“不好意思，那天忙忘了”；2020年6月28日***向杨某发送微信：“我现在到了，是航天建设那个工地吗？”2020年8月11日***向王焕伟发送微信：“可以给我交社保了，我7月份的工资及6月份3天工资大概什么时间能发？”，王焕伟未回复。中科时代公司表示王焕伟、杨某均是中***公司的人员，上述微信聊天记录与其无关。中***公司认可微信聊天记录的真实性，其主张王焕伟与***商定的月工资标准为11000元，2020年6月28日***到施工现场面谈了一下岗位职责和工作安排，2020年6月29日起正式开始上班。

2020年9月9日杨某在“大牛坊幼儿园施工交流”微信群中发送了文件名为“辞退声明”的文件，辞退声明中加盖有中科时代公司的印章，落款时间为2020年9月8日，内容为：致中航天公司大牛坊安置房永丰H地块幼儿园项目部，本单位原现场技术负责人***，于2020年6月29日由我公司指派任本项目机电技术负责人，此人在任职期间，监理单位工程师、总包单位机电经理对其工作及业务能力表示怀疑，要求我司对其进行更换，我司杨某多次提醒、劝导，***加强与领导沟通，对其岗位职责加强责任心，最终此人表现无任何改观，我司认为此人不能胜任工作岗位，最终于2020年9月1日被我司辞退，并口头通知相关总包项目领导，于2020年9月4日，对其工作期间工资发放到位，由臧某同志接替其岗位。目前，发现***未离场，并间断性出入工地现场，于2020年9月1日起，***所有行为，属个人行为，于本公司无关。***主张其是2020年9月9日在微信群中看到了上述辞退声明。中科时代公司表示上述辞退声明是发给项目总包单位的，鉴于中***公司只是项目的劳务分包单位，不直接对总包单位中航天公司，因此，声明只能以中科时代公司的名义向总包单位发出，实际上***的用人单位是中***公司，辞退***的主体也是中***公司。中***公司认可辞退声明是以中科时代公司的名义作出的，该公司主张***不能保证出勤时间，有时每天只来工地一两个小时，不能正常履行工作职责，2020年8月底的时候杨某就口头通知***不用再来上班了，也没有再给***安排任何工作，工资结算至2020年9月1日，就上述主张中***公司提交了考勤记录予以证明，考勤记录系打印件，没有***的签字确认，其中载明的人员姓名为“***”，验证方式为“人脸”，起始时间为2020年6月30日，截止时间为2020年9月1日，考勤记录中记载了***出入施工现场的时间，有时一天出入时间间隔仅一两个小时，按照考勤记录统计，***在2020年7月出勤25天，2020年8月出勤21天，***对上述证据的真实性不予认可。

2020年9月4日王立静通过个人账户向***支付工资20919元，***提交的***与杨某的微信聊天记录显示：2020年9月1日杨某向***发送了一份工资表，工资表载明***在2020年6月出勤2天、7月出勤28天、8月出勤26天、9月出勤1天，总工日57天，日工资标准为367元，工资总额为20919元。***收到上述文件后向杨某发送微信：“每月工资12000，按月计算的”；杨某回复：“我了解谈的是每月11000元，没有休息”；***回复：“是否有休息国家有规定”。***主张2020年9月1日之后其还一直提供劳动，直至2020年11月8日中科时代公司的张某、中***公司的杨某口头通知其解除劳动关系，但就上述主张，***未提交证据证明。中***公司主张***到施工现场工作时，尚未与原工作单位解除劳动关系，因***不能提交原单位出具的离职证明，故未与***签订劳动合同，***对中***公司的上述主张不予认可，中***公司就其主张未举证证明。

***以要求确认与中***公司存在劳动关系，要求中科时代公司、中***公司连带向其支付工资、加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会以***的申请事项不属于劳动争议仲裁受理范围为由作出不予受理通知书。

一审法院认为：认定劳动者与用人单位之间是否成立劳动关系，应当从双方之间是否具备以下三方面的条件综合审查予以判定。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，王焕伟系中***公司的法定代表人，杨某是中***公司的工程部经理。根据查明事实，***的入职招聘工作是王焕伟办理，***的劳动报酬、岗位等事项也是与王焕伟协商确定；杨某曾向***发送过工资明细，并在微信工作群中上传了辞退声明。以上事实表明，中***公司对***进行劳动管理，并向***发放劳动报酬，中***公司作为大牛坊幼儿园施工项目的水电专业劳务分包单位具有劳动关系中用人单位一方的主体资格，***所从事的工作也是该公司的业务组成部分，因此，***与中***公司形成的这种特定的关系，符合劳动关系的认定标准，法院依法确认***与中***公司存在劳动关系。中科时代公司是大牛坊幼儿园施工项目水电专业的分包单位，并将水电专业的劳务作业发包给了中***公司，虽然辞退声明中加盖了中科时代公司的印章，并表述为“本单位原现场技术负责人***”，但该辞退声明发送的对象是总包单位中航天公司，声明中同样还有“我司杨某”的“错误”表述，纵观辞退声明的全文内容，法院认为中科时代公司关于中***公司作为劳务分包单位与总包单位之间并无直接关系，声明只能以中科时代公司名义作出的解释具有合理性。在***无其他有效证据证明中科时代公司对其进行劳动管理，向其支付工资的情况下，仅依据辞退声明不能证明中科时代公司与其存在劳动关系，现***要求确认其与中科时代公司存在劳动关系的请求，事实依据不足，法院对其上述请求，不予支持。***基于其与中科时代公司存在劳动关系，提出的要求中科时代公司支付工资、加班工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，均缺乏事实基础，法院对其上述请求，均不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，***就2020年6月28日起与中***公司建立劳动关系的主张提交了其与王焕伟、杨某的微信聊天记录予以证明，根据微信聊天记录，法院可以认定按照***与杨某协商确定的时间，***已于2020年6月28日到大牛坊幼儿园施工项目工地现场报到，故法院依法确认***与中***公司自2020年6月28日起建立劳动关系。中***公司主张2020年9月1日其将***辞退，此后未再给***安排工作，其上述主张与辞退声明所载明的内容相一致，2020年9月1日杨某向***发送的工资明细中亦载明工资结算至2020年9月1日，如非双方劳动关系解除，仅结算9月一天的工资并明确告知劳动者也与一般的工资支付惯例不符，现***就2020年9月2日至2020年11月8日期间其正常为中***公司提供了劳动，2020年11月8日中***公司通知其解除劳动关系主张未举证证明，故法院对于中***公司提出的2020年9月1日通知***解除劳动关系的主张予以采信。综上，法院依法确认***与中***公司存续劳动关系的期间应为2020年6月28日至2020年9月1日。

关于***的月工资标准。***主张其月工资标准为12000元，工资按月发放；中***公司则主张***的月工资标准为11000元，不考虑休息日，按照出勤天数发放。中***公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方应就***的工资标准承担举证责任，根据***提交的微信聊天记录，2020年6月24日***曾向王焕伟发送微信明确其月工资标准为12000元，王焕伟并未提出不同意见，而在双方产生争议后，杨某通过微信表示***的月工资标准为11000元，***对此并未予以认可，在此情况下，中***公司应承担举证不能的不利后果，对于***提出的其月工资标准为12000元的主张，法院予以采信。中***公司提交的考勤记录中并无***的签字确认，且考勤记录实为出入施工现场的门禁记录，不能有效证明***的实际工作情况，因此，上述考勤记录不能作为认定***工作时间的依据。***的岗位为水电施工技术负责人，作为施工现场的管理人员，其工作模式较为灵活，可以自行掌握在施工现场的工作时间，这也与建筑施工现场的实际情况相契合，现***主张中***公司安排其在休息日加班工作，亦缺乏充分的事实依据，法院对其上述主张不予采信。综合以上事实，法院确认中***公司应按照每月12000元的工资标准向***支付2020年6月28日至2020年9月1日期间的工资。经核算，中***公司应向***支付上述期间的工资25655元（24000+12000÷21.75×3），已经支付20919元，工资差额4736元中***公司应予补发。***要求中***公司向其支付休息日加班工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。2020年6月28日至2020年9月1日期间中***公司与***存在劳动关系，中***公司未与***签订书面劳动合同，现中***公司亦无充分证据证明未签订书面劳动合同是因***的原因所致，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，中***公司应向***支付2020年7月28日至2020年9月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14758元（12000÷21.75×5+12000）。

关于解除劳动关系合法性的问题。根据以中科时代公司名义发出的辞退声明的内容以及中***公司在本案中所作出的陈述，中***公司与***解除劳动关系是因***不能胜任本职工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位方可解除劳动合同。本案中，中***公司未举证证明其曾对***进行过培训或调岗，故其解除与***的劳动关系不符合上述法律规定，属于违法解除劳动关系。现***要求中***公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，事实依据充分，法院予以支持。经核算，中***公司应向***支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、确认中***公司与***于2020年6月28日至2020年9月1日期间存在劳动关系；二、中***公司于判决生效后七日内向***支付2020年6月28日至2020年9月1日期间的工资差额4736元；三、中***公司于判决生效后七日内向***支付2020年7月28日至2020年9月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14758元；四、中***公司于判决生效后七日内***支付违法解除劳动关系赔偿金12000元；五、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：***要求确认其与中科时代公司存在劳动关系的请求，事实依据不足，本院不予支持。***基于其与中科时代公司存在劳动关系提出的要求中科时代公司支付工资、加班工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，均缺乏事实基础，本院均不予支持。

中***公司主张2020年9月1日其将***辞退，此后未再给***安排工作，其上述主张与辞退声明所载明的内容相一致，2020年9月1日杨某向***发送的工资明细中亦载明工资结算至2020年9月1日，如非双方劳动关系解除，仅结算9月一天的工资并明确告知劳动者也与一般的工资支付惯例不符，现***未就2020年9月2日至2020年11月8日期间其正常为中***公司提供了劳动、2020年11月8日中***公司通知其解除劳动关系的主张提供证据予以证明，故本院对于中***公司提出的2020年9月1日通知***解除劳动关系的主张予以采信，并确认***与中***公司存续劳动关系的期间应为2020年6月28日至2020年9月1日。

***的岗位为水电施工技术负责人，作为施工现场的管理人员，其工作模式较为灵活，可以自行掌握在施工现场的工作时间，这也与建筑施工现场的实际情况相契合，现***主张中***公司安排其在休息日加班工作，亦缺乏充分的事实依据，本院对其上述主张不予采信。本院确认中***公司应按照每月12000元的工资标准向***支付2020年6月28日至2020年9月1日期间的工资。经核算，中***公司应向***支付上述期间的工资差额4736元。***要求中***公司向其支付休息日加班工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。2020年6月28日至2020年9月1日期间中***公司与***存在劳动关系，中***公司未与***签订书面劳动合同，其应向***支付2020年7月28日至2020年9月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14758元。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　军

审 判 员　　吴博文

审 判 员　　王丽蕊

二〇二三年二月二十二日

法官助理　　孙　雪

书 记 员　　王晓逊