四川省川益博大防水保温材料有限公司、东莞市华维建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终25345号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省川益博大防水保温材料有限公司。住所地：四川省成都市金牛区西体路1号1栋11层5号。

法定代表人：冷有东，总经理。

委托诉讼代理人：郭林，四川润方律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市华维建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道主山振兴路333号A栋A101-28。

法定代表人：古兴强，经理。

委托诉讼代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶发强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

上诉人四川省川益博大防水保温材料有限公司（以下简称川益公司）、东莞市华维建设工程有限公司（以下简称华维公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2020）川0132民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

川益公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持川益公司全部诉讼请求，驳回华维公司的全部反诉请求。事实与理由：一、一审程序存在严重违反民事诉讼法的错误。1.法官不参与审理。本案从2020年6月30日至2021年7月21日，共向双方发送5次传票，开庭5次，只有最后一次法官主持审理，其余四次均未参加或只是露一下面就走，以至到最后才知道谁是法官。2.重反诉轻本诉。除第一次开庭部分时间涉及本诉，其余四次开庭均围绕反诉进行，甚至最后一次综合开庭，法官对本诉也只是以一句“庭前证据交换已经进行过”为由一笔带过，仍然把主要时间花在反诉上。3.法官诱导华维公司提自己的诉讼请求或暗示对方修改变更诉讼请求。一审判决书中记载的“庭审中，华维公司明确其反诉主张的修复费用278663.4元由川益公司承担，川益公司未施工部分造价为345038元，在川益公司主张的总工程款中扣除”完全不是事实，法官针对此问题向华维公司代理律师反复询问诱导3次，该代理律师一直没表态，川益公司提出异议，要求权利人自行主张，一审判决中对此问题的陈述是法官自说自话或代华维公司主张的。4.滥用鉴定权，既拖延审理时间又严重加重当事人讼累。本案本诉50万元，反诉50万元，连续三次工程鉴定，耗时一年半，花费13万元，完全不顾有无鉴定必要，不顾川益公司强烈反对，人为扩大损失。因此鉴定结论违法无效。二、实体错误明显并且严重。1.关于合同性质及本诉请求。一审认为是冒用资质认定无效，由于法官没有主持参加庭审，很多案件事实并不清楚。本案原签订的主体是有防水资质公司，后由于华维公司截留一半工程款无法进行保质保量的专业承包，经双方协商同意才改由没有资质的川益公司来进行劳务分包，故分包合同应认定有效。本诉主张的未付工程款均有充足证据予以支撑，且形成证据链，一审以违法无效的鉴定报告直接扣除，违反优势证据原则，且严重违背事实公平原则。2.关于未完成工程和修复费用。劳务合同是干多少结算多少，本不存在修复费用。退一万步讲，工程已经过验收合格，就不应存在修复的问题，即使少量修复，因有质保金，川益公司也可以修复，仅凭鉴定估价就要求川益公司支付并未发生的修复费用，不符合法律规定。3.鉴定费用由双方平均分摊错误。第一个鉴定是涂层厚度及未做部分，川益公司已经承认厚度达不到设计标准，且双方同意按刷两遍达到的自然厚度验收，未做部分已经按照施工图计算面积同意扣减。这是双方均认可的事实，无鉴定必要。第二个是修复方案，业主方表示把该刷的刷了，其余按业主指导进行修复。但一审法院依旧进行鉴定。第三个是鉴定修复费用。三次鉴定川益公司一直反对，一审仍判决承担一半的鉴定费用，极为不公。

华维公司辩称，1.为了节约司法资源，由法官助理、书记员主持证据交换及质证，由法官进行最后审理，符合民诉法的规定，一审程序合法；2.川益公司认为一审重反诉请轻本诉的上诉理由不能成立。本案中川益公司在上诉状内都自认了其厚度不够，且未按照施工图的要求来完成其应当完成的面积，既然有不符合要求的，还有未做的，故肯定不能支持其全部诉讼请求。川益公司自认其未完成，没做的有30多万元，没有做好的有20多万元，不存在重反诉轻本诉的问题；3.关于一审法官诱导的问题，华维公司认为不存在诱导，而是法官的释明；4.关于合同是否有效的问题，起诉时双方都认为该份合同是有效的，但最终一审法院向华维公司释明，认为这份合同是无效的，既然是无效合同，华维公司就根据合同无效的法律后果对诉讼请求进行了调整和明确，如果合同是有效的，完全按照合同约定进行赔偿，如果合同无效，根据最高院的解释，是参照合同的约定进行赔偿，也不存在诱导的问题；5.关于鉴定的问题，华维公司也认为鉴定费用确实过高，案件总标的才60多万元，鉴定费用就十多万元，但华维公司无权和鉴定机构去议价，华维公司也只能按照鉴定缴费通知书缴费。关于鉴定费用的问题，华维公司认为所有的鉴定费用都应该由川益公司来承担，因为案涉工程存在做的质量不合格以及该做的未做完等问题，法院最终需要通过鉴定结论确定未完工造价和不合格费用，鉴定费用是因为川益公司的过错造成的，华维公司没有过错，但是一审判决华维公司承担6万元的鉴定费用是完全错误的，请求二审法院对此予以改判；6.关于合同认定无效的问题，一审中双方对此有争议。合同之所以无效，是由于华维公司被川益公司所欺骗。一审提交的补充证据三中的承诺函，有川益公司和嘉州新型防水公司的承诺函，这两个公司的法代都是川益公司的法定代表人，因为嘉州新型防水公司是有资质的，华维公司是基于此被欺骗。川益公司主张是劳务分包合同，华维公司不认可，合同抬头已明确，且一审中川益公司也认可该合同有效，是防水工程施工合同。另，川益公司主观上有拖延完工的故意，有明显过错，由此对华维公司造成的损失应由川益公司承担。

华维公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回川益公司的全部诉讼请求；2.判令川益公司赔偿华维公司工程逾期完工损失2793000元（从2019年5月19日开始按每日7000元标准计算至2020年6月20日共399天）；3.本案诉讼费全部由川益公司承担。事实与理由：一、一审判决支持川益公司工程款请求没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案防水工程没有经过竣工验收，是否合格属于未知状态，不符合前述法条规定的付款条件。一审判决以“四方验收表”为依据，得出案涉防水工程完工部分在2020年8月27日视为交付的结论，没有法律及事实依据。详述如下：1.“四方验收”是华维公司为减少损失的权宜之策，与防水工程交付没有关系。案涉防水工程因为没有完工、存在质量问题并引发本案争讼，严重影响了项目整体验收交付。因此导致华维公司对项目投入的资金无法及时回笼，造成周转困难，影响了企业的正常经营。不得已情况下华维公司才与建设单位协商先做一个“四方验收”以支付部分工程款，华维公司没有任何接收案涉防水工程的意思。2.“四方验收”并不必然需要先交付案涉防水工程，一审判决认为“四方验收的前提是已经交付”是错误的。案涉防水工程没有完工，华维公司多次要求川益公司继续组织施工，但川益公司拒绝，应视为川益公司遗弃工程。华维公司基于项目总承包人的地位，当然的占有相应工程，故而能与建设单位协商“四方验收”，这与工程是否交付没有任何关系。3.工程交付的前提是先完成竣工验收，从一审查明事实可知，案涉防水工程既没有做完，也没有验收，也不存在华维公司或建设单位擅自使用的情况，一审判决将“四方验收”视为案涉防水工程已经完成交付的推理完全有违事实与常理，也剥夺了华维公司作为分包方的验收权，以及剥夺了在后续验收中发现其他施工质量问题时可以要求川益公司继续承担返修费用的权利。二、合同虽然无效，但按无效合同中的内容确定损失大小，有司法解释为据；一审判决仅以没有证据为由便驳回华维公司赔偿损失的请求，属于审查遗漏，违反了司法解释的相关规定，应予纠正。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第二款，合同无效时损失大小的确定，除了证据证明的事实外，还可以综合考虑其他没有证据证明的事实，一审判决明显没有考虑到前述司法解释规定的内容，所作判决对华维公司明显不公。2.结合本案，建设工期是重要参考因素。案涉防水工程建设工期，按川益公司保证的完工日期2019年5月18日，但至今已经2年有余仍未能完工验收。而川益公司与华维公司签订的《防水施工合同》有明确约定施工进度延误违约金每天2000元，工期延误一天增加5000元违约金。所以，川益公司对工程逾期可能给华维公司造成损失的大小、金额应有预期。3.关于过错。川益公司作为施工人，遗留大量工程拒绝继续施工，已施工部分也存在大量工程不符合设计规范，明显是没有尽到保质保量完成工程施工的义务，应承担全部过错责任。三、华维公司的损失确实存在，应予支持。1.因防水工程问题，华维公司无法按时向建设单位交付整体项目，根据总包合同，华维公司需承担每日10000元的违约金。虽项目暂时没有完工结算，但因防水工程没能按时完工的违约事实是确定的，且总包合同不存在无效的情形，故华维公司按照总包合同承担违约金责任也是必然会发生的。另，华维公司已经提交了总包合同证实整体项目应完工日期及违约金责任，也提交了防水分包合同证实川益公司应完工的具体日期，并非一审判决所认为的没有提交任何证据。2.因防水工程问题整体项目无法通过验收交付，华维公司还有待领取的工程款2000多万元无法达到支付条件，可参照银行同期借款利率支持华维公司的资金损失，该项无需举证证明。3.整体项目未能按时验收交付，导致的厂房空置损失也是不争的事实。按在建项目所在地段同级别厂房的租金标准每月每平方米15元，可以计算相应的具体损失，这属于众所周知的事实，无需证明。四、一审判决关于鉴定费的分配没有事实及法律依据。鉴定费收费的根据是“质量问题部分、没有完工部分、需要修复部分”的工程范围，与诉讼金额、以及一审判决支持或驳回的金额没有任何关系，只要鉴定结果支持所鉴定的范围全部存在“质量问题”，鉴定费依法便应由川益公司全部承担，一审判决让华维公司分担没有法律依据。

川益公司辩称，华维公司的上诉无事实依据和证据支撑，且均没有法律依据。关于华维公司第一项上诉请求，川益公司在一审的本诉是有证据链支撑的，一审法院经过数次开庭，并调取了一些业主的资料，可以证明工程实际上已经四方验收通过，一审认定的工程款毫无争议，实际得到了四方认可。华维公司是最早认可的。一审中关于本诉，华维公司并未提出任何相反的证据，对其主张的有的地方厚度不足等问题没有证据支撑。川益公司也进行了现场勘察，确实存在少部分地方没有刷，但当时华维公司的项目经理现场同意，因案涉工程是厂房，有些柱子没必要刷，其他全部都刷了。川益公司也承认有些地方厚度不足，原因是川益公司和华维公司签订的合同中约定了只刷两遍，刷两遍只有那么厚，鉴定报告的基础前提是无次数限制的刷，直到达到厚度为止，刷两遍的工艺是无法达到的，班组和现场领导要求川益公司刷两遍就可以了。因此，华维公司的第一项上诉请求不能成立。关于第二项关于逾期完工损失的上诉请求，川益公司认为一审中华维公司并未提出该项请求，二审新增加的上诉请求不属于二审的审理范围。综上，华维公司的上诉请求均没有事实和法律依据，不能成立。

川益公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华维公司支付川益公司工程款509056元；2.判令华维公司支付川益公司迟付工程款利息（以509056元为基数，从2019年12月18日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算到付清之日止）；3.判令华维公司承担本案诉讼费用（含保全费用、担保费）。

华维公司向一审法院提出反诉请求：1.判令川益公司赔偿华维公司经济损失2863000元（参照《防水工程施工合同》约定的违约金计算标准，按每日7000元从2019年5月19日起计算至2020年6月30日止，共409天）；2.判令川益公司赔偿华维公司防水工程修复费及未完工工程造价合计623701.49元；3.判令川益公司支付工人清洁整改的劳务费20480元；4.本案诉讼费由川益公司承担。

一审法院认定事实如下：一、关于合同关系。2018年11月16日，川益公司作为承包单位（乙方）与华维公司作为发包单位（甲方）签订一份《防水工程施工合同》，约定川益公司承包周黑鸭食品西部地区总部暨生产基地项目的防水工程施工，含税总价为3000000元。合同约定工程内容为：1#生产厂房、办公楼、综合楼、职工倒班楼、仓库、动力中心、水泵房、污水污物站房（含污水处理池及其配套）、门卫室1、门卫室2、冲霜水池、地下储油罐及室外总图工程（具体以发包人提供的图纸为准）。合同第二条约定：“承包范围和工作内容及方式（甲方提供塔吊、物料提升机，除甲方提供的机械以外的所有施工机械、机具均由乙方根据施工需要自行提供）。1.承包范围和工作内容：按项目生产，所有涉及到的施工图纸做法，图纸设计要求、图纸会审、设计变更、联系函及清单所列的全部防水工程。……2.承包方式：包工包料及向国家缴纳的一切费用，包含一切满足施工的机械、易耗材、人工防护……”。合同第五条质量要求约定：“1.必须满足与建设单位签订的承包合同要求、施工设计图纸要求及现行施工验收规范要求……4.承包方必须具有相应防水工程资质等级……7.工程竣工验收后保修期伍年，在保修期内因施工质量引起所有质量及渗漏问题，由乙方负责并无偿修复。……”。合同第八条第3款工程进度款的支付：“1）完成合同总价40%比例后，支付完成工程量总额80%工程进度款；2）完成合同总价80%比例后，支付完成工程量总额80%工程进度款；3）完成合同范围约定全部内容后，支付至合同总额80%工程进度款；4）与甲方办理结算后，支付至结算价95%；5）余下5%待质保期满伍年后，同时乙方向甲方提交质保金的支付证书，甲方在收到乙方的支付证书经审批后10个工作日内无息支付，所有涉及到进度款须先开发票后付款……”。合同第九条竣工验收及结算约定：“1.竣工验收……3）工程具备竣工验收条件时，乙方向甲方提供完整的竣工资料（一式五份）、竣工图和验收通知书。甲方代表收到验收通知书后5天内组织竣工验收……”。

2019年5月6日，双方签订《防水施工合同补充协议》，约定在原合同总价3000000元包干基础上补贴330000元为结算价格，总价为3330000元（含10%增值税专票）。

2019年12月3日，双方签订《9#楼防水工程施工合同补充协议》，增加了9号楼的防水工程，总价为110010元。

二、关于案涉工程的结算。2020年2月22日，川益公司出具《分包工程结算书》，并于2020年5月12日将《分包工程结算书》邮寄给华维公司。《分包工程结算书》载明：截止2019年12月27日川益公司已完成新津周黑鸭项目合同内所有防水工程量，且已达到合格验收标准，现将结算书交予华维公司，望华维公司尽快核实办理结算事宜。已完工程造价：3440010元；已付款2769210元；扣款项目161744元（包含爱心捐款3000元、材料检测费2744元、团年赞助费6000元、主合同质保金150000元）；最终结算款项：509056元。

2020年5月16日，华维公司向川益公司发出一份《周黑鸭食品西部地区总部暨生产基地项目防水工程结算付款函的回复》，载明：“……依据合同办理结算的条件是，需要达到竣工验收标准，我司正在积极组织甲方、监理、审计进行竣工初验收……贵司目前项目上还存在问题：（1）9#底板渗水需要整改。（2）1#厂房内墙聚合物水泥基防水涂料达不到验收标准。（3）各楼层卫生间沉箱、有水房间无闭水试验影像资料。以上质量整改内容会影响我司竣工验收无法通过，望贵司积极整改，完善相关验收资料。……”。

一审庭审中，双方对已付款2769210元无异议。

三、关于未完工部分的工程款及整改部分的修复费用。1.因双方对案涉工程防水厚度、高度是否符合图纸要求具有争议，华维公司申请对1号楼内墙的防水厚度是否达标、3号楼卫生间墙面厚度及刷墙高度是否达标进行鉴定，一审法院委托四川交大工程检测咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2021年2月7日，四川交大工程检测咨询有限公司出具《技术服务报告》，结论为：1号楼生产厂房内墙的防水厚度不满足设计及规范要求，不达标；3号楼职工倒班房卫生间墙面防水厚度不满足设计及规范要求，防水刷墙的高度不满足设计要求，不达标。华维公司本次垫付鉴定费70000元。2.诉讼中，华维公司申请对1号楼和3号楼防水修复费用以及1号楼未施工部分的造价进行鉴定，一审法院委托四川志恒工程管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定。（1）因双方对1号楼和3号楼修复方案无法达成一致，故华维公司申请对修复方案进行鉴定，一审法院委托四川众铭建筑设计有限公司对修复方案进行鉴定。2021年6月30日，四川众铭建筑设计有限公司出具《修复方案意见书》，提出了修复方案。华维公司本次垫付鉴定费40000元。（2）2021年8月26日，四川志恒工程管理咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.1号楼生产厂房及3号楼倒班宿舍墙面防水修复费用共计278663.49元；2.1号楼生产厂房未施工部位的墙面防水工程造价为345038元。华维公司本次垫付鉴定费20000元。

一审庭审中，华维公司明确其反诉主张的修复费用278663.49元由川益公司承担，川益公司未施工部分造价345038元在川益公司主张的总工程款中扣除。

四、关于案涉工程的验收。2020年8月27日，施工单位华维公司以及监理单位、设计单位、建设单位共同出具一份《周黑鸭食品西部地区总部暨生产基地项目四方验收表》，载明完成范围：“成都周黑鸭食品西部地区总部暨生产基地项目：1#厂房、3#倒班楼、4#综合楼、5#办公楼、6#仓库、7#动力中心、8#水泵房、水池、9#污水、污物站房、污水处理池、10#门卫室、11#门卫室、室外工程、围墙工程按照设计图纸要求、施工合同内容全部完成，自检合格”，建设单位注明意见为：“同意，但未完成部分仍按合同进行整改及施工，此次验收不作为竣工验收的依据，仅用于四方验收请款”。

五、川益公司无防水工程专业承包资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人提交的证据和庭审查明的事实，本案的争议焦点有四，评析如下：

一、关于合同效力。川益公司与华维公司签订的《防水工程施工合同》《防水施工合同补充协议》《9#楼防水工程施工合同补充协议》，因川益公司无防水工程专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述合同均为无效。

二、关于工程款金额。2020年8月27日，施工单位华维公司以及监理单位、设计单位、建设单位共同出具的《周黑鸭食品西部地区总部暨生产基地项目四方验收表》，建设单位注明意见为：“同意，但未完成部分仍按合同进行整改及施工，此次验收不作为竣工验收的依据，仅用于四方验收请款”，因川益公司与建设单位并无合同关系，本次四方验收的前提系川益公司将已完工的防水工程交付给华维公司，故案涉防水工程已完工部分在2020年8月27日视为交付。故川益公司可以参照合同约定对已完工部分主张工程款。《防水工程施工合同》《防水施工合同补充协议》《9#楼防水工程施工合同补充协议》约定的包干总价合计为3440010元（3000000元+330000元+110010元），四川志恒工程管理咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》确认1号楼生产厂房未施工部位的墙面防水工程造价为345038元，扣除该金额后，川益公司已完工部分的工程价款为3094972元（3440010元－345038元）。该款在扣除5%质保金、华维公司已付款2769210元以及川益公司在其《分包工程结算书》认可扣除的爱心捐款3000元、材料检测费2744元、团年赞助费6000元后为159269.4元［3094972元×（1－5%）－2769210元－3000元－2744元－6000元］，此款159269.4元即为华维公司尚欠工程款（不含质保金）。

三、关于修复费用。因川益公司施工的1号楼内墙的防水厚度、3号楼卫生间墙面厚度及刷墙高度不满足设计及规范要求，四川志恒工程管理咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》确认1号楼生产厂房及3号楼倒班宿舍墙面防水修复费用共278663.49元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”规定，修复费用278663.49元应由川益公司承担。

四、关于华维公司主张的经济损失2863000元及工人清洁整改的劳务费20480元。1.本案所涉合同关系为无效，华维公司参照《防水工程施工合同》约定的违约金计算标准主张经济损失2863000元，无法律依据，且华维公司并未提交证据证明其实际发生经济损失的数额，故一审法院对华维公司主张经济损失2863000元的诉讼请求不予支持。2.华维公司主张工人清洁整改的劳务费20480元，但并未提交证据证明该劳务费已实际发生，故对该款不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、华维公司在判决生效后十日内支付川益公司工程款159269.4元；二、川益公司在判决生效后十日内支付华维公司修复费用278663.49元；三、上述一、二条品迭后，川益公司在判决生效后十日内支付华维公司修复费用119394.09元；四、驳回川益公司的其他诉讼请求；五、驳回华维公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4527元（已减半）、保全费3120元，共计7647元，由川益公司负担5200元，华维公司负担2447元。反诉案件受理费18514元（已减半），由华维公司负担16067元，川益公司负担2447元。鉴定费共计130000元，由华维公司负担60000元，川益公司负担70000元。

二审中，川益公司向本院提交如下证据：1.现场照片12张，拟证明：案涉工业园区项的防水工程实际上已经通过验收，完全合格，现已移交装修，没有做任何改变、返修、大修或改动，华维公司和业主方对川益公司的工程完全认可，没有返修和重做的必要，未完工部分也不影响。2.川益公司获得优秀劳务班组奖牌1张、颁发奖章的照片1张，拟证明：华维公司以前一直认可川益公司是做劳务工程的公司，但付款时又不认可了。3.防水工程汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表15页，拟证明：根据合同约定，只要求川益公司刷两遍，在汇总表第四页上项目特征这一项下“墙、柱面装饰”都是要求水泥防水涂料三型分两边涂刷，后面也全部是要求刷两遍。厚度是华维公司的设计人员、技术人员在把控，具体的工艺是川益公司按对方的要求来完成的，如果还要增加厚度，要再支付款项或请其他公司。4.华维公司支出证明单、支付凭证劳务进度计算表、进度款支付清单、合同内工程量确认单、已扣款明细表、本期扣款明细表、授权委托书、已完成工程量对账清单（两页）、开户许可证、川益公司营业执照、冷有东的身份证复印件一套，拟证明：川益公司申请出庭作证的证人雷某的身份，川益公司提供的身份证复印件以及一套支付凭证上都有雷某的签字，其是华维公司在案涉现场的最高负责人，支付凭证上有华维公司的人员的签字。

华维公司质证认为，对证据1的三性均不予认可，一审时鉴定机构根据双方现场勘查并签字确认作出的鉴定，防水有无必要做及做多少不是本案的审理范围，已完工部分及该部分是否符合合同约定的质量要求才是本案的审理范围，鉴定机构作出的鉴定是客观公正的。对证据2的三性均不予认可，也不能达到川益公司的证明目的，即便优秀也是存在偷工减料的，关于川益公司陈述其是劳务班组的问题，合同中有明确约定，是有书面凭证的，本案就是包工包料的工程，不符合劳务的性质。对证据3的防水工程汇总表三性无法确认，一审也未提交，也不能达到川益公司所要证明的内容，无论是刷两次还是三次，厚度是不够的。对证据4，雷某的确是华维公司的工作人员，后来正是因为雷某在工作上出现问题，没有尽职尽责，所以离职了，但该证据也不能达到其证据内容，如果川益公司的说法成立就是商业贿赂的问题，不能因为其与雷某私下达成了某种交易，这个项目就确认合格，故对该组证据的三性不予确认。

川益公司申请证人雷某出庭作证，拟证明：雷某系华维公司周黑鸭项目现场执行经理，可以证明案涉防水工程只有一部分柱子未施工，根据设计图，川益公司也同意按照图纸计算扣除，大概2万元左右，除此之外，不存在其他未施工部分。关于厚度的问题，工艺要求只刷两遍，川益公司也是按照华维公司的要求刷两遍，华维公司最终只要监理和甲方签字认可，就认可工程合格。

华维公司对证人证言发表质证意见认为，第一，案涉项目施工负责人为王磊，不是证人雷某。第二，雷某也明确确认华维公司并没有授权其可以单方同意施工单位降低合同标准。第三，确实存在根本没有施工的工程，按照清单单价扣除是可以确定的，关于工程量，在一审第一次勘察时，双方通过量尺确定了，一审判决有明确记载具体数据。第四，一审判决书载明四方验收签字时间是2020年8月27日，而雷某任职期间自述为2017年至2018年，雷某陈述的关于四方验收的事实与客观事实不符。2020年8月27日四方验收建设单位意见载明“未完成部分仍按合同进行整改及施工，此次验收不作为竣工验收的依据，仅用于四方验收请款”，所以雷某陈述已经通过四方验收无事实依据。第五，雷某的陈述不能证明华维公司同意其降低质量标准施工，无变更合同或者其他会议纪要或者同意其降低标准的书面签证材料佐证，仅凭单方口头陈述不能作为降低工程质量标准的凭证。

华维公司向本院提交《建筑工程施工许可证》，拟证明案涉项目负责人为王磊。川益公司质证认为，对真实性、合法性没有异议，关联性有异议，雷某是执行经理，不是项目经理。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，《防水工程施工合同》第七条“工期要求”约定：“1.具体的施工计划遵照甲方的施工进度安排，各节点完成时间，乙方必须严格按照甲方项目部进度的计划要求执行，否则应承担违约责任，每延误一天承担违约金2000元。……2.项目部每月及每周对工期进行研究考评，如工期达不到项目部要求，扣除当月该班组已完工工程量的工程进度控制费，如超过甲方与业主方规定节点时间的，每延误一天增加违约金5000元/天。……5.乙方应配合本工程的各专业施工进度进行施工。”第八条“合同价款及工程价款的支付”约定“本合同为固定总价合同。”

2019年5月9日，川益公司向华维公司出具《保证书》载明：“我司川益公司在2019年5月9日收到贵司关于成都周黑鸭项目防水工程的借款20万元，保证于2019年5月18日完成1、3、4、5、6、7、8、10楼栋的所有防水工程量，并且配合贵司对工期节点的要求进行整改，满足贵司与建设方的交楼要求，否则我司愿意接受相应处罚。”

四川周黑鸭食品有限公司与华维公司签订《合同协议书》，约定“工程内容：1#生产厂房，办公楼，综合楼，职工倒班楼，仓库，动力中心，水泵房，污水污物站房（含污水处理池及其配套），门卫室1、门卫室2、冲霜水池、地下储油罐及室外总图工程，总建筑面积52340m2”“四方验收工期要求：2018年3月1日为正式开工日期，2018年12月31日达到四方（发包人、监理单位、设计院、承包人）验收标准。”

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有六个，现分别评述如下：

一、关于案涉合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，川益公司无防水工程施工资质，川益公司与华维公司签订的案涉《防水工程施工合同》及补充协议应为无效。川益公司上诉认为，前期系有资质的公司签订、履行合同，后期才改由川益公司履行合同。对此，本院认为，即使如川益公司所述，案涉工程也是存在两份不同主体签订的合同，对其效力应分别予以评判，不能因前期施工单位有资质即认定后期签订的合同也是有效。一审判决认定正确，本院予以确认。

二、关于川益公司完成的工程是否竣工验收合格，川益公司是否有权主张工程款的问题。根据已查明的事实，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位华维公司于2020年8月27日形成《四方验收表》，各方已对案涉防水工程进行验收，载明“自检合格”，且华维公司反诉主张修复费，即使案涉工程存在质量问题，也已通过主张修复费的方式予以弥补。因此，川益公司有权主张工程款。

三、关于川益公司未完成的工程款及已完工程部分的修复费如何确定的问题。一审法院根据华维公司的申请，已对上述事项进行鉴定，并据此作出认定并无不当。案涉合同约定工程价款为包干总价，因此，川益公司未完成部分的工程款应从包干总价中予以扣除，修复费用应由川益公司承担。川益公司主张劳务合同干多少结算多少的理由不能成立。

四、关于鉴定费如何承担的问题。双方对川益公司是否完成案涉工程施工、施工质量是否符合要求及修复费用如何确定存在争议，一审法院通过司法鉴定查清上述事实并无不当，本院予以确认。同时，因双方对修复发生分歧，由施工方自行修复不可行的情况下，一审法院采用鉴定修复费用并判令由施工方承担的方式来解决修复问题并无不当。在此基础上，一审法院根据本案具体情况酌情判令双方分担鉴定费并无不当，本院予以维持。

五、关于华维公司主张逾期完工损失是否是二审新增加的诉讼请求，该项请求是否成立的问题。华维公司一审反诉请求第一项为“判令川益公司赔偿华维公司经济损失2863000元（参照《防水工程施工合同》约定的违约金计算标准，按每日7000元从2019年5月19日起计算至2020年6月30日止，共409天）”，事实与理由为“川益公司保证于2019年5月18日完成1、3、4、5、6、7、8、10号楼的所有防水工程，但至今没有完成，造成华维公司无法按时向甲方交付工程，需要承担违约责任。参照《防水工程施工合同》第七条，川益公司应自超期完工之日即2019年5月19日起按每日7000元标准赔偿华维公司损失”；而华维公司二审诉讼请求第二项为“判令川益公司赔偿华维公司工程逾期完工损失2793000元（从2019年5月19日开始按每日7000元标准计算至2020年6月20日共399天）”，据此可以看出，华维公司的该项诉讼请求虽表述略有不同，但实质内容及计算方法均是一致的，即要求川益公司对照合同约定赔偿工期逾期的损失，且二审请求金额还略有减少，因此，华维公司的该项上诉请求并非二审新增加的诉讼请求。

华维公司主张川益公司保证完工时间为2019年5月18日，但至今仍未完工验收，应承担逾期损失。对此，本院认为，首先，案涉《防水工程施工合同》未约定工期，川益公司虽于2019年5月9日向华维公司保证于2019年5月18日完成1、3、4、5、6、7、8、10楼栋的所有防水工程量，否则愿意接受相应处罚，但该约定的“处罚”并不明确具体。其次，此后双方还于2019年12月3日签订《9#楼防水工程施工合同补充协议》增加了9#楼防水工程，作为《防水工程施工合同》的组成部分。在此情况下，华维公司仍以2019年5月18日作为完工时间不当。第三，双方未就案涉防水工程形成交付记录，但川益公司于2020年2月22日出具的《分包工程结算书》中载明“截止2019年12月27日川益公司已完成新津周黑鸭项目合同内所有防水工程量”，而华维公司并未提交证据证明川益公司何时向其交付的工程。同时，华维公司已主张扣减川益公司未完成部分工程款，在此情况下，华维公司以案涉工程未完工为由主张逾期完工的理由不能成立。第四，华维公司提交的总包合同等证据不足以证明其损失的实际产生，其主张参照案涉合同约定的违约金计算标准赔偿逾期完工损失无法律依据。因此，一审法院未予支持其主张并无不当，本院予以维持。

六、关于一审程序是否违法的问题。1.根据《最高人民法院司法责任制实施意见（施行）》第13条规定，法官助理在法官指导下协助法官组织庭前证据交换。据此，一审中法官助理在法官的指导下组织双方庭前证据交换，程序并不违反法律规定。2.经查，一审庭前证据交换及庭审均围绕本反诉双方争议焦点进行审理，双方均充分发表意见，不存在重反诉轻本诉的情况。3.关于鉴定的问题，一审法院根据本案实际情况，依法委托鉴定机构进行司法鉴定不存在程序违法情形。

综上所述，川益公司与华维公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

四川省川益博大防水保温材料有限公司应交二审案件受理费11686元（已预交），东莞市华维建设工程有限公司应交二审案件受理费30418元（已预交），均由其自行负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　曹　洁

审判员　　张卫敏

二〇二二年四月二十一日

书记员　　龚　倩