东莞市华维建设工程有限公司、莱州昊坤建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8152号

上诉人（原审被告）：东莞市华维建设工程有限公司，住所地东莞市东城街道主山振兴路****A101-28。

法定代表人：古兴强，总经理。

委托诉讼代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱州昊坤建筑工程有限公司，住，住所地莱州市文昌路街道徐家疃村/div>

法定代表人：李浩杰，执行董事。

委托诉讼代理人：朱绍东，山东文济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东金实仓廪农业科技发展有限公司，住，住所地：莱州市金仓街道滨海新区一路**/div>

法定代表人：乔永国，执行董事。

上诉人东莞市华维建设工程有限公司（以下简称华维公司）因与被上诉人莱州昊坤建筑工程有限公司（以下简称昊坤公司）、被上诉人山东金实仓廪农业科技发展有限公司（以下简称金实公司）建设工程合同纠纷一案，不服烟台市莱州市人民法院（2021）鲁0683民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华维公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，并改判驳回昊坤公司对华维公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费全部由昊坤公司和金实公司承担。事实与理由：一、昊坤公司与华维公司没有工程分包合同关系。1.昊坤公司与华维公司没签署合同。工程分包按照惯例不可能不签订合同。2.同一挖掘土石方行为不可能既是工程分包又是施工承包关系。二、一审法院认定两份对账单系郭英杰签名，且郭英杰为华维公司工程人员华维公司需对未经核实的签名负责没有任何依据。1.昊坤公司没有证据证明对账单系郭英杰签名；2.昊坤公司没有证据证明郭英杰系华维公司员工；3.即使证明是郭英杰的签名，也没有证据证明华维公司需对郭英杰的签名负责，没有证据证明郭英杰的签名对华维公司形成表见代理；4.如果华维公司需对郭英杰的签名负责，那么昊坤公司向金实公司开具157490.60元增值税发票的行为无法作出合理解释。三、昊坤公司向金实公司开具全额增值税发票的行为证明合同的相对方为金实公司而不是华维公司，华维公司不是合同相对人。1.如果昊坤公司与华维公司存在合同关系，昊坤公司应该出具发票给华维公司而不是金实公司。2.昊坤公司没有任何证据证明华维公司要求昊坤公司出具发票给金实公司。3.如果昊坤公司与金实公司没有就合同条款及付款人达成一致意见，昊坤公司不可能在没有拿到任何款项的情况下出具发票给金实公司。很明显是昊坤公司与金实公司恶意串通损害华维公司的合法利益。四、昊坤公司提交的录音通话证明，其是与金实公司发生合同关系。1.昊坤公司从未向华维公司主张付款，不符合生活经验法则。2.朱文彬代表的是金实公司，而不是华维公司。昊坤公司是向金实公司主张工程款，且在录音显示金实公司表示这两天钱到了就让财务付款，可以确定金实公司才是本案适格的被告。

昊坤公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

金实公司未出庭，也未提交书面答辩意见。

昊坤公司向一审法院起诉请求:1.华维公司、金实公司共同支付昊坤公司工程机械款157475元；2.以157475元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，华维公司金实公司向昊坤公司支付按银行业间同业拆借利率计算的利息。审理中，昊坤公司明确诉讼请求：要求华维公司给付分包工程施工款147883元，金实公司给付承包工程施工款9592元，并要求华维公司、金实公司以各自欠款额为计算本金支付自起诉之日起至实际清偿之日止比照银行业间同业拆借利率计算的各自利息。

一审法院认定事实：昊坤公司为支持自己的诉讼主张，向一审法院提交了以下证据：1.昊坤公司与华维公司2018年10-11月份对账单1份（四页，工程款计105333.50元），2018年12月份对账单1份（两页，计款42550.40元），工程款合计147883.90元，昊坤公司主张147883元。该对账单表头注明华维公司，其工作人员郭英杰签字确认，该对账单载明：60挖机工时费130元每小时，260挖机330元每小时，160推土机330元每小时。2.金实公司出具的机械台班签证单3份（昊坤公司称，签证单中签字的李彬系华维公司现场工作人员）、唐晓虎所写的情况说明1张（昊坤公司称，该说明是唐晓虎于2019年3月3日形成后向昊坤公司出具的）。证明：2019年1月4日至1月8日，华维公司使用昊坤公司60挖机、260挖机作业，该款约定由金实公司支付；1月4日使用260挖机3.45小时，1月8日使用260挖机2.42小时，合计1937.10元【计算方式（3.45＋2.42）小时×330元／小时】；1月4日使用60挖机0.42小时，合计54.60元【计算方式0.42小时×130元／小时】，以上合计应付款1991.70元。3.金实公司工商信息网络打印件1份、金实公司工作人员肖作勇出具的证明2份（昊坤公司称，当时，昊坤公司与肖作勇口头约定：工程单价执行昊坤公司与华维公司的合同单价）。证明：肖作勇系金实公司的监事，是该公司工作人员，其在2019年1月16日使用260挖机7.67小时，1月17日使用260挖机8小时，1月21日使用260挖机2.83小时、使用60挖机4小时，1月22日使用260挖机3小时，合计应付款7615元【计算方式（7.67＋8＋2.83＋3）小时×330元／小时＋4小时×130元／小时】；以上证据1、证据2、证据3合计应付款157490.60元。4.昊坤公司为金实公司出具的增值税发票两份，金额分别为70000元、87490.60元，合计157490.60元，证明昊坤公司依据约定已开具了相应款项的发票，履行了自己的义务。5.未签章的“山东金实仓廪农业科技发展有限公司田园综合体项目挖掘机租赁合同”一份。昊坤公司表示，于2018年10月份，昊坤公司与华维公司有过合同的洽谈，昊坤公司把盖有己方公章的合同交付给华维公司后，华维公司一直没有将其盖章的合同交付给昊坤公司，华维公司的具体洽谈人员是其工作人员郭英杰和唐晓虎，他们自称是受华维公司的委托在现场进行施工监理。6.昊坤公司所称己方公司经理郭文峰与金实公司经理朱文彬（手机号码为132××××****）分别于2021年4月8日、7月19日的两次通话录音光盘1张、该录音内容书面整理材料及证明手机号码132××××****机主为朱文彬的通信费缴费信息各1份。该两次录音通话中，郭文峰的通话对方（郭文峰称对方为“朱总”，手机号码为“132××××****”）表示，其公司已收到昊坤公司开具的两张发票；郭伟峰表示：欠款数额为157490.60元，“朱总”表示：这两天钱到了就让财务付款，昊坤公司有单子其认账。昊坤公司并申请本院查询该号码手机的登记机主和实际使用人登记信息。经法院依法查询，中国联合网络通信有限公司莱州市分公司向法院出具的查询结果显示：手机号码为“132××××****”的登记机主为朱文彬，证件号码为××。

金实公司、华维公司经依法送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，均未到庭应诉，亦未提供反驳证据。

根据昊坤公司的陈述及举证情况，认定证据如下：昊坤公司提交的上述证据，因金实公司、华维公司经依法送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，既未到庭应诉，亦未提供反驳证据，对真实性予以认定，并对本案事实具有证明力。昊坤公司证据1对账单表头名称系与华维公司的对账单，均有郭英杰的签字确认内容，昊坤公司提供的证据5合同虽无双方签章内容，但内容载明系昊坤公司与华维公司签订该合同，能够证实昊坤公司所主张的其分包华维公司案涉工程并进行施工事实；昊坤公司所提供的证据2、证据3，能够证实金实公司工作人员肖作勇经手要求昊坤公司直接为金实公司施工案涉其余工程的事实；结合昊坤公司提供的证据4、证据6，亦能够证实昊坤公司所主张的其施工华维公司分包工程施工价款147883.90元、承包金实公司工程施工价款9592元的事实。

根据上述证据认证及庭审调查，一审法院认定事实如下：

昊坤公司分包华维公司承包的金实公司的田园综合体项目挖掘土石方工程，并自2018年10月中下旬开始施工，2018年12月4日、2019年1月3日，华维公司工程人员郭英杰与昊坤公司分别就2018年11月、12月施工工程进行对账，形成了表头名称为“田园综合体项目莱州昊坤建筑工程有限公司机械台班11月份对账单（华维）60挖机、260挖机、160推土机、马担车对账单”、“田园综合体项目莱州昊坤建筑工程有限公司机械台班12月份对账单（华维）60挖机、260挖机、马担车对账单”，郭英杰在该两份对账单对账人处签字确认，该两份对账单载明的施工价款合计147883.90元，昊坤公司主张147883元。2019年1月份，昊坤公司又施工该项目其他工程，就该施工，金实公司向昊坤公司出具“机械台班签证单”3份，金实公司工作人员肖作勇向昊坤公司出具“证明”2份，昊坤公司称，2019年3月3日，华维公司的工程人员唐晓虎还向昊坤公司出具“情况说明”1份，证明上述3份“机械台班签证单”施工价款已移交给金实公司付款，上述3份“机械台班签证单”、2份“证明”载明的施工价款合计9592元，昊坤公司主张，案涉施工价款各金实公司、华维公司均未给付。

另，昊坤公司提供的其营业执照副本载明的其经营范围为：土木工程、房屋建筑工程、园林绿化工程、管道安装工程的施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，根据昊坤公司营业执照副本载明的经营范围，其具有案涉工程施工资质，故就案涉挖掘土石方工程，昊坤公司分别与华维公司建立的工程分包关系、与金实公司建立的施工承包关系均系有效。金实公司接受昊坤公司开具的增值税发票并承诺付款，应系其代为履行华维公司案涉分包工程债务的意思表示，但其实际并未付款，本案中亦未应诉和向法院提供愿意继续付款的答辩意见，故就案涉分包工程，华维公司依法应承担相应付款责任。本案中，昊坤公司明确的诉讼请求，即要求维公司给付分包工程施工款147883元、要求金实公司给付承包工程施工款9592元，于法有据，依法予以支持；金实公司、华维公司还应以各自所欠付昊坤公司工程款额为计算本金，支付昊坤公司自起诉之日即2021年8月13日起至实际清偿之日止比照全国银行同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算的利息。昊坤公司申请撤回对郭英杰、唐晓虎的起诉，是对自己诉讼权利的自由处分，予以准许。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十三条、第五百七十七条、第七百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，山东金实仓廪农业科技发展有限公司、东莞市华维建设工程有限公司缺席，一审法院判决：一、东莞市华维建设工程有限公司给付莱州昊坤建筑工程有限公司施工款147883元，同时支付莱州昊坤建筑工程有限公司自2021年8月13日起至实际清偿之日止以欠款额147883元为基数比照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。二、山东金实仓廪农业科技发展有限公司给付莱州昊坤建筑工程有限公司施工款9592元，同时支付原告莱州昊坤建筑工程有限公司自2021年8月13日起至实际清偿之日止以欠款额9592为基数比照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。以上一、二项，均限判决生效后十日内付清。本案东莞市华维建设工程有限公司、山东金实仓廪农业科技发展有限公司各自应付案款，均可直接汇入莱州昊坤建筑工程有限公司指定的以下银行账户：户名：朱绍东，开户行：中国建设银行莱州支行府前街分理处，账号：6217********。案件受理费3450元减半收取1725元，由东莞市华维建设工程有限公司负担1628.83元，山东金实仓廪农业科技发展有限公司负担96.17元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

昊坤公司提交以下证据：证据一、倡议书照片打印件一份，证明郭英杰、唐晓虎、李文斌均系华维公司的工作人员。证据二、开票时间为2018年12月5日、2019年1月4日的增值税发票两份，证实昊坤公司曾向华维公司开具过发票，后因华维公司将涉案工程款让金实公司进行代付，而将发票退回昊坤公司，同时能够证明涉案工程系华维公司分包给昊坤公司。

华维公司质证称，该两组证据不属于新证据。倡议书没有原件予以核对，不确认其真实性。对增值税专用发票真实性无异议，但并没有抵扣，且仍然在昊坤公司，进一步证明了华维公司与昊坤公司之间并不存在合同关系，否则华维公司会将其进行抵扣。另根据昊坤公司的陈述和提交的证据，其将140000多元的发票是提供给了金实公司，而且是同样的金额，由此可以证明真正发生合同关系的是金实公司而不是华维公司，否则昊坤公司不会将发票同样金额的发票出具给金实公司，只能证明昊坤公司如果曾经开过这样的发票是错误的，而且昊坤公司对自己的错误进行了修正，而且昊坤公司以自己的行为确认了真正的存在合同关系的是金实公司。

关于华维公司是否承包过涉案工程，华维公司称其公司未参与涉案工程的建设管理，但依据股东古小平陈述，其个人对涉案工程投资七八百万，目前未收回。华维公司认可唐小虎系其公司员工。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，华维公司认可其公司的股东古小平曾与金实公司签过合作开发协议，并对涉案项目进行投资，华维公司的股东古小平和公司员工唐小虎实际参与了涉案工程。结合昊坤公司提交的曾向华维公司开具的增值税发票、唐小虎的情况说明及机械台班签证单、对账单等证据，一审认定昊坤公司与华维公司建立工程分包合同关系并判决华维公司承担相应付款责任，并无不当。华维公司关于其不应该承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。昊坤公司的诉讼请求是要求华维公司和金实公司共同支付昊坤公司工程机械款157475元及相应利息，后昊坤公司要求华维公司给付分包工程施工款147883元、金实公司给付承包工程施工款9592元，系对原诉讼请求要求华维公司和金实公司承担责任的具体明确，不属于变更诉讼请求。华维公司关于昊坤公司变更诉讼请求，原审法院违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。华维公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，华维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3258元，由上诉人东莞市华维建设工程有限公司华负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二二年二月二十八日

书记员　辛婷婷