东莞市麻涌镇漳澎股份经济联合社、东莞市建设监理有限公司申请确认仲裁协议效力申请确认仲裁协议效力民事裁定书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）粤19民特433号 申请人：东莞市麻涌镇漳澎股份经济联合社，住所地为广东省东莞市麻涌镇漳澎村漳澎一路2号，统一社会信用代码为N2441900618322538Y。 法定代表人：**均，理事长。 委托代理人：**，广东君***事务所律师。 委托代理人：***，广东君***事务所实习律师。 被申请人：东莞市建设监理有限公司，住所地为广东省东莞市南城区新城市中心区石竹花园D座202A室，统一社会信用代码为914419002818310966。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，广东佑德律师事务所律师。 委托代理人：***，广东佑德律师事务所律师。 申请人东莞市麻涌镇漳澎股份经济联合社（以下简称漳澎经联社）与被申请人东莞市建设监理有限公司（以下简称东莞建设监理公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2021年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年12月7日召集当事人进行了听证。本案现已审理终结。 申请人漳澎经联社向本院请求：1.确认漳澎经联社与东莞建设监理公司签订的（1号***工程）《建设工程委托监理合同》、（2号***工程）《建设工程委托监理合同》、（3-1号***工程）《建设工程委托监理合同》、（3-2号***工程）《建设工程委托监理合同》、（4号***工程）《建设工程委托监理合同》、（5-1号***工程）《建设工程委托监理合同》、（5-2号***工程）《建设工程委托监理合同》、（6-1、6-2号***工程）《建设工程委托监理合同》、（7-1、7-2号***工程）《建设工程委托监理合同》、（***室外配套工程）《建设工程委托监理合同》、（***停车场、会所工程）《建设工程委托监理合同》中“第三部分专用条件”第四十九条仲裁条款无效；2.由东莞建设监理公司负担本案申请受理费。事实与理由：漳澎经联社与东莞建设监理公司签订的所涉《建设工程委托监理合同》，漳澎经联社委托东莞建设监理公司监理麻涌镇漳澎村1-7号楼、室外配套工程及停车场、会所工程。所涉《建设工程委托监理合同》均为东莞建设监理公司提供的格式合同，合同均含有“第一部分建设工程委托监理合同”、“第二部分标准条件”、“第三部分专用条件”、“第四部分安全、文明工程管理补充条款”，所涉合同中“第三部分专用条件”第四十九条虽约定“本合同在履行过程中发生争议时，当事人双方应及时协商解决。协商不成时，双方同意由东莞市仲裁委员会仲裁（当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后有未达成书面仲裁协议时的，可向人民法院起诉）”，但该仲裁条款是无效的，理由如下:1.该仲裁条款在约定有由东莞市仲裁委员会仲裁同时，又约定当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后有未达成书面仲裁协议时的，可向人民法院起诉，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。2.该仲裁条款，也与所涉合同“第二部分标准条件”“争议的解决”第四十九条是相冲突的，根据所涉合同“第二部分标准条件”“争议的解决”第四十九条“因违反或终止合同而引起得对对方损失和损害的赔偿，双方应当协商解决，如未能达成一致，可提交主管部门协调，如仍未能达成一致时，根据双方约定提交仲裁机关仲裁，或向人民法院起诉。”，故所涉《建设工程委托监理合同》“第二部分标准条件”“争议的解决”第四十九条与“第三部分专用条件”该仲裁条款属关于管辖的约定，但所涉《建设工程委托监理合同》“第二部分标准条件”“争议的解决”第四十九条明确是属于双方“争议的解决”条款，故按照双方真实意思表示，关于管辖的约定，应当以所涉《建设工程委托监理合同》“第二部分标准条件”“争议的解决”第四十九条为准，而“第二部分标准条件”“争议的解决”第四十九条并未选定仲裁机构，且同样违反前述《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定。3.所涉《建设工程委托监理合同》分别签署于2015年12月1日（1号工程）、2017年3月15日（2号工程）、2017年6月1日（3-1号工程）、2017年6月1日（3-2号工程）、2017年6月1日（4号工程）、2015年3月19日（5-1号工程）、2015年3月19日（5-2号工程）、2016年8月9日（6-1、6-2号工程）、2016年8月9日（7-1、7-2号工程）、2019年1月20日（***室外配套工程）、2018年4月23日（停车场、会所工程），在前述《建设工程委托监理合同》签订时，并无东莞市仲裁委员会，故应视为所涉合同中“第三部分专用条件”第四十九条没有约定仲裁委员会，该仲裁条款应为无效。4.所涉合同中“第三部分专用条件”第四十九条约定的是“东莞市仲裁委员会”，并不是约定的“东莞市的仲裁委员会”，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定的情形，应视为没有约定仲裁委员会，该仲裁条款应为无效。5.所涉合同“第三部分专用条件”第四十九条仲裁条款对仲裁事项的范围明确是“本合同在履行过程中发生争议时”产生的纠纷，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定，所涉合同仲裁条款对仲裁事项的管辖范围，不包括基于合同成立等产生的纠纷，从东莞建设监理公司提交的仲裁申请书及请求事项可知，双方在所涉合同“第三部分专用条件”第三十九条约定的监理费报酬是固定金额的监理费，且漳澎经联社也已经支付完毕，所涉合同均已履行完毕，不存在履行发生争议需要对纠纷进行处理的问题，按照东莞建设监理公司的自述，其是申请增加工程量的监理费，其应是对增加工程成立新的合同产生争议，显然已不涉及原有所涉合同的履行，不在该仲裁条款约定的事项范围内。 被申请人东莞建设监理公司答辩称：一、案涉《建设工程委托监理合同》中“第三部分专用条件”第四十九条仲裁条款系专用条款，本案应当以专用条款的内容来确定纠纷解决方式，该条款明确双方当事人均有请求仲裁的意思表示，并确定了仲裁事项，选定了具体的仲裁机构，因此，该条款合法有效。二、上述《建设工程委托监理合同》“第三部分专用条件”中第四十九条约定的仲裁机构唯一且明确，东莞仲裁委员会为处理本案纠纷的仲裁机构。三、根据双方签订的《建设工程委托监理合同》第一条（8）“工程监理的附加工作”是指“委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另行增加的工作内容；由于委托人或者承包方原因，使监理工程受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作”以及第三十一条的约定，该工程因漳澎经联社要求修改设计方案，导致监理工作量的增加及监理时间延长符合以上对“附加工作”的解释，且建设监理公司在以上工程施工期间持续配合完成监理工作直至所有工程竣工验收，符合获得附加工作报酬的条件要求，故漳澎经联社应当向建设监理公司支付附加监理报酬。根据双方签署的一系列《建设工程委托监理合同》约定，监理报酬按照施工总金额的1.5%计算，因此附加监理报酬亦应当按照以上计算方式予以支付。因此，漳澎经联社现并未履行完毕合同所约定的义务，双方现就监理费报酬产生争议，属于在履行过程中发生争议需要处理，属于《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件中第四十九条约定的事项范围内。综上，请求驳回漳澎经联社的申请。 申请人漳澎经联社向本院提交以下证据：1.《建设工程委托监理合同》，用以证明合同中约定的东莞市仲裁委员会仲裁属于约定不明确，应视为没有约定仲裁委员会，且该“第三部分专用条件”约定的仲裁条款与“第二部分标准条件争议的解决”第四十九条内容相冲突；“第二部分标准条件争议的解决”明确是属于双方“争议的解决”条款，管辖约定应以争议解决条款为准，协议仲裁条款无效。2.监理费明细及支付凭证，用以证明《建设工程委托监理合同》“第三部分专用条件”第三十九条约定的监理费报酬是固定金额的监理费，漳澎经联社已全部付清，所涉合同均已履行完毕，不存在履行发生争议需进行仲裁的问题。3.广东省司法厅公告（2018）第8号及东莞仲裁委员会**，用以证明案涉合同签订时，东莞仲裁委员会尚未成立，应视为所涉合同中“第三部分专用条件”第四十九条没有约定仲裁委员会，仲裁条款应为无效。4.***知书，用以证明根据东莞建设监理公司证实东莞建设监理公司向东莞仲裁委员会申请仲裁，并由东莞仲裁委员会受理，证实了本案申请确认的合同条款视为未确定具体的仲裁机构，双方也没有就仲裁机构的确定达成任何的补充，仲裁条款是无效的，因为，案涉合同签订时并不存在东莞市仲裁委员会。5.东莞建设监理公司的示范文本，用以证明示范文本的专用部分第四十九条除了约定有正常支付监理费报酬的条款，还有双方约定计算附加工作报酬的方式和条款以及计算额外工作报酬的方式和条款。但是在本案中双方所签订的监理合同的第三部分的专用条件的第三十九条关于监理费的报酬只有固定金额的监理费，双方是将原示范文本中的附加工作报酬和额外工作报酬的约定予以删除，证实了东莞建设监理公司所主张的附加工作报酬并不在双方的约定范围，属于新成立的合同。 被申请人东莞建设监理公司对申请人漳澎经联社提交的上述证据质证如下：一、《建设工程委托监理合同》真实性、合法性、关联性确认。1.由案涉合同可看出，合同在“标准条件”和“专用条件”中均有关于争议解决的条款。“标准条件”属于通用条款，是根据国家和地方的法律、法规、管理规定及建筑市场惯例制定，无须另行约定，全文均可引用；而“专用条件”属于专用条款，属承、发包双方根据工程实际及双方意愿，予以专门约定的内容。就双方纠纷解决方式，若通用条款和专用条款发生冲突，应当以专用条款的内容来确定纠纷解决方式，对于专用条款未约定的内容才适用标准条款。因此本案也应适用“专用条件”中的解决纠纷条款处理。2.争议条款已经明确双方同意由东莞市仲裁委员会仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款规定，虽然双方选定的仲裁机构名称为“东莞市仲裁委员会”，但与“东莞仲裁委员会”仅在名称上相差一个“市”，该误差不会导致具体的仲裁机构出现难以确定，不属于对仲裁机构没有约定或者约定不明的情形。该条款为有效的仲裁条款。二、对监理费用明细及支付凭证的真实性、合法性由法院依法确定，关联性不予确认。该证据仅显示漳澎经联社向东莞建设监理公司支付监理费的具体金额，但不能以此证明监理费支付完毕，因漳澎经联社仅按照合同预算价格作为计算公式中“施工总金额”暂时计算监理费，而在合同的第二部分“标准条件”（8）“工程监理的附加工作”是指由于委托人或者承包人的原因，使监理工程受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。根据案涉合同第三十一条、第三十九条约定，监理方如有附加工作可得附加工作的监理报酬，且按照专用条件中约定的方法计算，即按照施工总金额的1.5%计算监理费用。从该套证据中每栋***支付监理费的具体时间可显示，根据工程进度请款的时间已经明显超过监理合同约定的监理时间，东莞建设监理公司的监理时间相应延长，应得到附加工作的报酬。因此合同中所涉及的工程项目附加监理费并未完全支付完毕，合同尚未完全履行，属于案涉合同第三部分专用条件中第四十九条约定的事项范围内。三、东莞仲裁委员**资料，真实性、合法性、关联性予以确认。东莞仲裁委员会是东莞市唯一的仲裁机构，仲裁条款系争议解决条款，且为独立条款，只有在争议发生时才涉及到效力确认问题，仲裁条款约定的仲裁机构是否明确，应根据纠纷发生时仲裁机构的存续情况进行审查。四、对***知书的证据真实性、合法性、关联性予以确认。因漳澎经联社未能支付附加工作的监理报酬，因此我方向东莞仲裁委员会申请仲裁。东莞仲裁委员会于2021年9月28日正式受理。并原先安排于2021年11月18日15时开庭审理，因漳澎经联社向本院申请确认仲裁协议效力，故，东莞仲裁委员会于2021年11月8日向东莞建设监理公司发出中止仲裁程序通知书。 本院经审查查明：漳澎经联社与东莞建设监理公司签订的案涉《建设工程委托监理合同》“第三部分专用条件”第四十九条均约定“本合同在履行过程中发生争议时，当事人双方应及时协商解决。协商不成时，双方同意由东莞市仲裁委员会仲裁（当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后有未达成书面仲裁协议时的，可向人民法院起诉）”。2021年8月19日，东莞建设监理公司就前述合同争议向东莞仲裁委员会提起仲裁，东莞仲裁委员会于2021年9月28日受理了该案，案号为（2021）**案字第100号。 本院认为，本案为申请确认国内仲裁协议效力案件，应根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，围绕申请人漳澎经联社申请确认仲裁协议效力的事由进行审查。 案涉《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第四十九条明确约定“本合同在履行过程中发生争议时，当事人双方应及时协商解决。协商不成时，双方同意由东莞市仲裁委员会仲裁（当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后未达成书面仲裁协议时的，可向人民法院起诉）。”从前述约定反映，双方有仲裁的意思表示，仲裁事项明确。由于双方在合同已对仲裁机构进行约定，因本案不符合双方约定的可向法院起诉的情形。尽管双方约定的仲裁机构为东莞市仲裁委员会，约定的机构名称不准确，与目前已依法设立的东莞仲裁委员会存在一字之差，但由于该情形属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条所规定的能够确定具体的仲裁机构的情形。因而，对于漳澎经联社主张案涉《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第四十九条约定的仲裁条款应属无效的意见，本院不予采纳。至于漳澎经联社提出的东莞建设监理公司申请仲裁的事项是否属于仲裁协议效力范围，因不属于申请确认仲裁协议效力案件的审查范围，故应由当事人在具体的争议处理中予以提出并解决。 综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定及前述援引法律条文之规定，本院裁定如下： 驳回东莞市麻涌镇漳澎股份经济联合社的申请。 本案案件受理费人民币400元，由东莞市麻涌镇漳澎股份经济联合社负担。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　杨　诚 二〇二一年十二月二十二日 书记员　　***