福建宇宏工程项目管理有限公司与福建省漳州市中医院建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0602民初8207号

原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司，住厦门市湖里区。

法定代表人王丽琼，总经理。

委托诉讼代理人蔡云龙、庄小霞（实习），福建闽隆律师事务所律师。

被告（反诉原告）福建省漳州市中医院，住漳州市芗城区。

法定代表人陈鲁峰，院长。

委托诉讼代理人王英雄，芗城区148法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人杨健明，公司职员。

原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司与被告（反诉原告）福建省漳州市中医院建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程监理费450822元、归还履约保证金75000元，并从起诉之日起至付清之日止按人民银行贷款基准利率计算的利息；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原、被告于2009年3月31日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定原告承担被告位于漳州市芗城区新浦路3号中医院内病房大楼改扩建工程的监理工作，监理期为620天，监理费暂定为755500元，工程开工10天内付20%监理费，以后每三个月支付一次及工程竣工验收合格付清每次监理费余款，办理工程结算后10天内，按实际审核后的工程总造价结算监理费，并付清合同总监理费余款。因工程进度问题，至2011年1月12日合同期满工程仍处于施工阶段。后双方于2011年4月15日签订《补充协议》，补充协议约定延期监理费为每日979.65元，支付方式与主合同相同。病房大楼改扩建工程于2013年7月15日竣工验收合格并投入使用，被告于2016年1月9日召开专家组研讨，形成《漳州市中医院病房大楼改扩建工程工期会议纪要》，确定竣工时间为2013年11月15日。原告至2013年11月15日工程竣工验收累计增加监理服务期1023天，延期监理费共计为1002181元。另外，根据补充协议第一条规定：增加工程量（供气工程、污水处理、中央空调、智能化工程、基坑维护工程等不在首次土建工程招标时的工程量清单范围内，属增加的工程量），共计9185624元的工程款按双方合同费率1.85%执行，即增加工程量的监理费为169934元。以上合计被告应支付原告监理费1923432元，监理合同履行期间，被告已支付监理费1472610元，尚有450822元未支付。根据工程招标文件第34条规定，原告于2009年5月7日向被告支付履约保证金75000元，按监理合同约定被告应在竣工验收合格后退还，但被告至今未按规定退回该笔履约保证金。经被告委托，福建众亿工程项目管理有限公司于2016年3月14日作出漳州市中医院病房大楼改扩建工程《建设工程结算审核意见书》，确定了工程总造价，至此，根据监理合同约定，被告应及时与原告结算并支付监理费、退还履约保证金。经原告催讨，双方于2016年7月7日开会协调，但未能达成一致意见。原告只好起诉法院，请法院支持原告的诉讼请求。

被告答辩并向本院提出反诉请求：1、原告返还多收取的监理费共计人民币783720元；2、原告因未按原合同约定派足8人参加监理应当承担违约责任支付违约金（罚金）暂定人民币500000元整；3、本案诉讼费及反诉费由被反诉人承担。事实和理由：一、依据漳州市中医院住院部改扩建工程施工监理招标文件招标编号：协诚招字ZZ（2009）第03号，于2009年3月31日签定了《建设工程委托监理合同》，原暂定监理期620天，由于施工过程中出现实际情况变化，后经2016年1月9日形成的《漳州市中医院病房大楼改扩建工期会议纪要》确定其延期工期为609天。原告支出监理费共计1472610元，现该工程已经竣工，被告实际监理时间共计1229天。据此事实，被告已经向原告多收取800天的监理费共计783720元，即800天x979.65元/日=783720元应予退还给原告。二、在本起监理工程中，被告方从未尽到监理的职责，原中标文件及合同约定被告方应提供8人具有监理资质的人员参加监理，但被告仅提供3名人员参加监理，甚至在施工关键性较强的阶段如浇灌水泥捆绑钢筋等关键性施工及其重要的监理会议均无法满8人参加，造成了工程的严重延误，本来429天可以竣工的工程，拖延至1229天才竣工，给原告造成了极大的经济损失，同时被告在工程质量监理方面更是一塌糊涂，工程质量出现严重问题，至今尚未得到彻底解决。据此事实，依据《漳州市中医院》住院部改扩建工程施工监理招标文件第（七）评标定标办法及其他监理人员配备的相关规定以及第26条约定”若未经委托人同意，没有按时进场的总监理工程师或各专业监理工程师及人员，委托人将按500元/人/天扣违约金”同时，根据原、被告双方签订的监理合同，被告应当支付其违约金暂定500000元（最终违约金计算以实际违约天数为准），请法院依法裁决。三、由于监理人严重失职，目前已竣工的工程出现严重的质量问题，至今仍未得到全面解决，据此，被告所交的履约保证金除不能退还。

针对被告的反诉原告辩称：一、对于被告提出的原告多收取监理费及监理日期计算问题：1、2009年3月31日签订《建设工程委托监理合同》约定监理期为620日历天，后因地质结构复杂、桩基设计变更、工程量增加、施工时间及场地受限等原因造成工程延期。双方于2011年4月15日签订《建设工程监理补充协议》，协议中确定工程的开工时间为2009年4月22日，并于2009年4月22日签发工程开工令，最终工程于2013年11月15日竣工验收合格，累计监理服务期为1643日历天，扣除合同约定的监理服务期620日历天本工程增加监理服务期为1023日历天，并以此按约定分段计算监理费用，答辩人在履行监理合同、补充协议中，并没有向反诉原告多收取监理费。2、注意到被告的反诉请求中，要求扣除监理日期中的双休日、节假日、台风期间、高考期间、其他部门影响工期期间共计800天缺乏事实和法律依据。因为，双方签订监理合同约定的监理日期是日历天，应包含上述日期。况且双方签订监理合同后，答辩人就为监理工作付出所有准备，人员不可能撤离，随时提供监理服务工作，而《漳州市中医院病房大楼改扩建工程会议纪要》显示的时间更证明了原告在签订监理合同后，就为该讼争工程提供监理工作。

二、关于被告提出的原告在提供监理服务过程中，监理人员未按约定人数到位及是否应承担违约金的问题。1、被告主张中标文件及合同约定原告方应提供8人具有监理资质的人员参加监理，但原告仅提供3名人员参加监理，甚至在施工关联性较强的阶段如浇灌水泥捆绑钢筋等关键性施工及其重要的监理会议均无法满8人参加。但答辩人发现反诉原告没有提供答辩人的”中标文件”，而双方签订的监理合同也没有规定监理人员为8人的约定，只约定答辩人应按约定完成监理工作而已。显然反诉原告陈述答辩人应委派8个监理人员提供服务没有合同依据。2、注意到反诉原告诉称：”依据《漳州市中医院》住院部改扩建工程施工监理招标文件第（七）评标定标办法及其他监理人员配备的相关规定以及第26条约定”若未经委托人同意，没有按时进场的总监理工程师或各专业监理工程师及人员，委托人将按500/人/天扣违约金”同时，根据原、被告双方签订的监理合同，被告应当支付其违约暂定500000元（最终违约金计算以实际违约天数为准），”原告认为，该规定是被告评定是否中标的一个参考，不是确定双方当事人权利义务的合同条款。根据双方签订的《监理合同》第三大点约定，反诉原告的招标文件不是本监理合同的组成部分。

三、关于被告提出的原告在提供监理服务过程中，是否未尽职责造成质量问题的意见。1、如果原告的监理人员未按约定的人数到场且存在质量问题，反诉原告为何从开工到工程竣工从未提出异议，反而按约定支付监理费，明显不符合常理。

另外，几张照片也证明不了工程因为监理原因出现质量问题。因为，答辩人提供的工程竣工验收表，表明工程竣工质量经过相关单位及反诉原告验收合格，质量没有问题。四、关于被告提出的涉案工程10楼-12楼手术室净化和ICU重症室未纳入本案监理报务范围的问题。实际情况是，反诉原告在工程施工过程中，经常随意增减工程项目，该部分工程原包含在答辩人的”中医院病房大楼改扩建工程”监理范围内，在”中医院病房大楼改扩建工程”的施工过程中反诉原告决定10楼-12楼手术室净化和ICU重症室工程的不予施工。反诉原告在”中医院病房大楼改扩建工程”竣工验收后没有告知答辩人的情况下将该部分工程另行委托其他监理服务机构。并且答辩人未将该部分工程纳入监理服务范围及监理费计算范围。因此，被告的该项陈述理由及保留诉权不能成立。

经审理查明，对本案事实做如下认定：

一、原告(原公司名称漳州市宇宏建设监理有限公司）、被告于2009年3月31日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定（摘要）：原告承担被告病房大楼改扩建工程的监理工作，监理期为620日历天，监理费暂定为755500元、但最终监理费为实际结算工程总造价X监理费费率1.85%；监理费支付方式为工程开工10天内付20%监理费，以后每满三个月支付一次至合同监理费的90%，工程竣工验收合格付清每次监理费余款至100%，办理工程结算后10天内，按实际审核后的工程总造价结算监理费，并付清合同总监理费余款。原告于2009年5月7日向被告支付履约保证金75000元。

二、2011年4月15日，原、被告签订《建设工程监理补充协议》，该协议约定（摘要）：工程从2009年4月22日开工至2011年1月12日合同期满，因地质结构复杂、桩基设计变更、工程量增加等原因，工程进展缓慢。双方对增加工程量、增加施工日及监理延期费约定计算方式为：1、增加工程量的监理费按原合同费率1.85%执行;2、增加施工日=增加工程量（元）除以（合同工程量/合同监理期）；3、延期监理日=主体工程总施工日-合同监理日-增加施工日；4、延期监理费按每日979.65元计算。

三、2013年7月15日由原告建设单位、被告监理单位、施工单位鑫泰公司、设计单位对本案工程进行质量竣工验收。本案建设工程由福建众亿工程项目管理有限公司结算审核定为40617637.29元；本案增加工程量为供气工程、污水处理、中央空调、智能化工程、坑基维护工程总造价为9185624元。2013年11月15日原告将本案工程正式投入使用。

四、原告已经支付的监理费为1472610元。

以上事实有《建设工程委托监理合同》、履约保证金转账凭证、建设工程监理补充协议、竣工验收记录、会议纪要、工程结算审核意见书、质证笔录、庭审笔录为据，足以确认。2016年8月29日原告向本院提起民事诉讼。

本案争议的焦点在于监理费应如何计算，原告是否应当承担违约责任。本院现作如下分析、评判：

关于本案监理费应如何计算的问题：施工单位工期的计算有别于监理期间的计算。本案监理合同约定的日期计算单位为日历天即为自然日，工程监理从2009年4月22日开工至2013年11月15日原告正式投入使用共计1668天，原告主张1643天。本案监理费分为合同期内的部分、增加工程的部分、延期阶段共三部分，1、合同期内的部分：双方在签订补充协议中对合同期内的监理费确认为至2011年1月12日合同期620日历天届满，故2011年1月12日前的监理费为40617637.29元*1.85%=751426.29元，原告主张751317元。2、增加工程的部分：9185624元*1.85%=169934元；3、延期阶段的监理费：依照补充协议的计算应为：增加施工日为【9185624元除以（合同工程量4083.58万元除以合同监理期620天）】=139天；延期监理日为（主体工程总施工日1643天-合同监理日620天-增加施工日139天）=884天，即延期阶段监理费为（884天*979.65元）=866010.6元。故本案监理费合计为751317元+169934元+866010.6元=1787261.6元。原告确认被告已支付监理费为1472610元，故本案尚欠监理费为1787261.6元-1472610=314651.6元。

关于原告是否应当违约责任的问题：被告提供八份监理例会会议纪要不足以证明原告未配齐相应的监理工作人员，且双方签订的监理合同对此也未做的约定。故被告要求原告承担违约责任证据不足，本院不予采纳。

综上所述，本院认为，原、被告之间的合同关系依法有效，受法律保护。原、被告双方应当依照合同约定全面履行合同义务。故被告应当向原告支付尚欠监理费314651.6元。现监理工程项目均以竣工验收并实际投入使用，故被告还应返还原告履约保证金75000元。原告的以上诉讼请求，证据充分、应予支持；余诉讼请求证据不足、应予驳回。被告的反诉证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）福建省漳州市中医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司支付监理费314651.6元，并从2016年8月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。

二、被告（反诉原告）福建省漳州市中医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司返还履约保证金75000元，并从2016年8月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。

三、驳回原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司的其他本诉诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）福建省漳州市中医院的反诉请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费4529元，由原告负担957元、被告负担3572元；反诉费8177元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。

审判员　　陈学榕

二〇一七年四月二十日

书记员　　林　赟

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

PAGE