福建省漳州市中医院、福建宇宏工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽06民终1810号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省漳州市中医院，住所地福建省漳州市芗城区新浦路，组织机构代码48956526-8。

法定代表人:陈鲁峰，院长。

委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨国成，福建罡言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建宇宏工程项目管理有限公司，住所地厦门市湖里区殿前街道长浩路223号八楼821单元，统一社会信用代码91350206733593325G。

法定代表人:王丽琼，总经理。

委托诉讼代理人:蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人:庄小霞，福建闽隆律师事务所实习律师。

上诉人福建省漳州市中医院（以下简称中医院）因与被上诉人福建宇宏工程项目管理有限公司（以下简称宇宏公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周霖蔚、杨国成，被上诉人的委托诉讼代理人蔡云龙、庄小霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中医院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费用由宇宏公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、本案工程的实际开工时间应为2009年11月21日，而非一审认定的2009年4月22日。一审判决既然根据宇宏公司提供的会议纪要确定本案工程竣工日期为2013年11月15日，却未以该份证据中宇宏公司自认的2009年11月21日为本案开工时间不当。2、根据中医院与宇宏公司签订的《建设工程监理补充协议》，主体工程总施工日并未特别约定日历天，故只能计算实际施工天数。本案工程实际开工时间是2009年11月21日，竣工时间为2013年11月15日，总计1456天。根据宇宏公司提供的会议纪要显示，施工单位每年受台风影响共计29天；春节、中考、高考期间均未能施工，计48天；施工单位提交给宇宏公司确认的停工报告显示，施工单位于2011年12月3日至12月30日停工27天，2012年1月20日至2月10日春节期间停工20天。故本案工程的总施工日应为1456-29-48-27-13=1339天。3、宇宏公司未履行监理职责，履约保证金不得要求返还。根据建筑工程施工许可证显示，监理人员共计6人，而在工程施工过程中多名监理人员并未到场。由于宇宏公司未尽职监理，导致本案工程期延误，增加中医院成本支出。二、一审判决适用法律错误。本案讼争的监理费未经双方确认且双方对数额产生争议，并不存在中医院不履行合同的情形，一审判决认定中医院违约并判决中医院应从2016年8月29日支付利息明显不当。即使法院认可宇宏公司的利息请求，该利息计付时间也应从生效判决确定的履行期届满开始。

宇宏公司辩称：一、原审判决认定事实正确，中医院称一审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。1、中医院称本案讼争工程的实际开工时间应为2009年11月21日，这与事实不符，明显错误。涉案工程开工时间为2009年4月22日有建设主管部门出具的施工许可证、开工令、施工日记、施工签证等相关材料可以印证，至于《漳州市中医院病房大楼改扩建工程工期会议纪要》也没有否认2009年4月22日为开工日，只是为了不让施工单位出现工期延误，才另行确定2009年11月21日为建设单位的开工时间，与答辩人的监理开工不是同一个时间，况且双方在签订监理合同后，答辩人就为监理工作付出所有准备，人员亦不可能撤离，随时提供监理服务工作。这一事实说明了中医院的该项上诉理由错误。另外，根据双方签订监理合同、补充协议的内容，可以明确答辩人于2009年4月22日开工之日开始履行监理工作（补充协议开头记载该日开工），于2013年11月15日竣工验收之日暂时停止监理工作。至今仍在提供监理服务，中医院却没有再支付任何费用，答辩人保留另行主张权利。答辩人注意到一审判决在延期监理日中多扣除增加施工日139天，计算出的延期监理服务日为884天，但答辩人为了避免徒增诉累未提出上诉。根据一审判决计算方法，答辩人已经少收139天的监理费。2、答辩人注意到中医院在上诉状称，补充协议约定的主体工程总施工日并未特别约定日历天，应按实际施工天数计算，并要求扣除监理日期中的春节、中考、高考期间、台风期间、其他部门影响工期期间。答辩人认为缺乏事实和法律依据。因为，双方签订监理合同约定的监理日期是日历天，应包含上述日期。补充协议是监理合同的补充和延续，当然也应按日历天计算监理日期。更何况在建筑史上，从未有哪个业主单位、建筑工地，采用这种要扣除上述日期的计算方法来计算工程监理费，因此中医院的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。3、对于中医院主张答辩人履约过程中，未履行监理职责，监理人员未到位的问题。答辩人认为，答辩人在履行监理合同过程中，是否存在监理人员未到位的问题，不是哪一方说了算，需要有相关的证据印证。首先，在履约过程中，中医院从未对答辩人的监理行为也就是监理人员是否全部到位提出任何异议，并及时支付合同期内的监理费，表明答辩人的监理行为符合约定；其次，如果说答辩人在履行职责过程中存在过错，那么负有监督管理职责的建设主管部门定会作出警告、通报批评、处罚等行政强制措施，现建设主管部门未对答辩人作出任何处罚，表明答辩人在履行职责过程中没有过错；再次，根据《福建省建设工程施工现场管理人员配备暂行办法》第七条规定，答辩人的总监理工程师、非主导专业的专业监理工程师都可以兼职，不存在监理人员未到位之说。因此，中医院的该项上诉理由不能成立。二、原审法院作出的判决正确，中医院称一审判决适用法律错误说法不能成立。答辩人注意到中医院所称的适用法律错误是针对中医院支付利息的起算时间，本案经一审审理可以明确，涉案监理工程项目于2013年11月15日竣工验收并实际投入使用，但中医院并未依照合同约定履行支付监理费的合同义务，在答辩人多次上门协商未果的情况下，只好于2016年8月29日提起诉讼，距离竣工时间长达三年。对于中医院的该种恶意拖欠行为，答辩人只是要求从起诉之日起计算利息，符合法律规定。因此，原审适用法律正确，答辩人请二审法院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回中医院上诉，维持原判。

宇宏公司向一审法院起诉请求：判令中医院支付其工程监理费450822元、归还履约保证金75000元，并从起诉之日起至付清之日止按人民银行贷款基准利率计算利息；2、案件受理费由中医院承担。

中医院向一审法院反诉请求：1、判令宇宏公司返还多收取的监理费共计人民币783720元；2、宇宏公司因未按原合同约定派足8人参加监理应当承担违约责任，支付违约金（罚金）暂定人民币500000元整；3、本案诉讼费及反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：一、宇宏公司、中医院于2009年3月31日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定（摘要）：宇宏公司承担中医院病房大楼改扩建工程的监理工作，监理期为620日历天，监理费暂定为755500元、但最终监理费为实际结算工程总造价X监理费费率1.85%；监理费支付方式为工程开工10天内付20%监理费，以后每满三个月支付一次至合同监理费的90%，工程竣工验收合格付清每次监理费余款至100%，办理工程结算后10天内，按实际审核后的工程总造价结算监理费，并付清合同总监理费余款。宇宏公司于2009年5月7日向中医院支付履约保证金75000元。二、2011年4月15日，双方又签订《建设工程监理补充协议》，该协议约定（摘要）：工程从2009年4月22日开工至2011年1月12日合同期满，因地质结构复杂、桩基设计变更、工程量增加等原因，工程进展缓慢。双方对增加工程量、增加施工日及监理延期费约定计算方式为：1、增加工程量的监理费按原合同费率1.85%执行;2、增加施工日=增加工程量（元）除以（合同工程量/合同监理期）；3、延期监理日=主体工程总施工日-合同监理日-增加施工日；4、延期监理费按每日979.65元计算。三、2013年7月15日由建设单位（中医院）、监理单位（宇宏公司）、施工单位（鑫泰建设集团有限公司）、设计单位对本案工程进行质量竣工验收。本案建设工程由福建众亿工程项目管理有限公司结算审核定为40617637.29元；本案增加工程量为供气工程、污水处理、中央空调、智能化工程、坑基维护，工程总造价为9185624元。2013年11月15日，中医院将本案工程正式投入使用。四、中医院已经支付的监理费为1472610元。以上事实有《建设工程委托监理合同》、履约保证金转账凭证、建设工程监理补充协议、竣工验收记录、会议纪要、工程结算审核意见书、质证笔录、庭审笔录为据，足以确认。2016年8月29日于宏公司提起本案民事诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点在于监理费应如何计算，宇宏公司是否应当承担违约责任。一、关于本案监理费应如何计算的问题，一审法院认为：施工单位工期的计算有别于监理期间的计算。本案监理合同约定的日期计算单位为日历天即为自然日，工程监理从2009年4月22日开工至2013年11月15日中医院正式投入使用共计1668天，宇宏公司主张1643天。本案监理费分为合同期内的部分、增加工程的部分、延期阶段共三部分，1、合同期内的部分：双方在签订补充协议中对合同期内的监理费确认为至2011年1月12日合同期620日历天届满，故2011年1月12日前的监理费为40617637.29元x1.85%=751426.29元，宇宏公司主张751317元。2、增加工程的部分：9185624元x1.85%=169934元；3、延期阶段的监理费：依照补充协议的计算应为：增加施工日为【9185624元除以（合同工程量4083.58万元除以合同监理期620天）】=139天；延期监理日为（主体工程总施工日1643天-合同监理日620天-增加施工日139天）=884天，即延期阶段监理费为（884天x979.65元）=866010.6元。故本案监理费合计为751317元+169934元+866010.6元=1787261.6元。宇宏公司确认中医院已支付监理费为1472610元，故本案尚欠监理费为1787261.6元-1472610元=314651.6元。二、关于宇宏公司是否应当承担违约责任的问题。一审法院认为：中医院提供八份监理例会会议纪要不足以证明宇宏公司未配齐相应的监理工作人员，且双方签订的监理合同对此也未做约定。故中医院要求宇宏公司承担违约责任证据不足，不予采纳。综上所述，一审法院认为，原、被告之间的合同关系依法有效，受法律保护。双方应当依照合同约定全面履行合同义务，中医院应当向宇宏公司支付尚欠的监理费314651.6元。监理工程项目均已竣工验收并实际投入使用，中医院还应返还宇宏公司履约保证金75000元。宇宏公司的以上诉讼请求，证据充分、应予支持，余诉讼请求证据不足、应予驳回。中医院的反诉证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：1、被告（反诉原告）福建省漳州市中医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司支付监理费314651.6元，并从2016年8月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。2、被告（反诉原告）福建省漳州市中医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司返还履约保证金75000元，并从2016年8月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。3、驳回原告（反诉被告）福建宇宏工程项目管理有限公司的其他本诉诉讼请求。4、驳回被告（反诉原告）福建省漳州市中医院的反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4529元，由原告福建宇宏工程项目管理有限公司负担957元、被告福建省漳州市中医院负担3572元；反诉受理费8177元，由被告福建省漳州市中医院负担。

二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。

二审中，中医院提供了二份说明，一份是《关于病房大楼改扩建工程停工时间说明》，一份是合同监理期满后未能施工的情况说明，欲证明停工的事实并要求扣除施工日期。宇宏公司对中医院提供的上述证据的真实性有异议，并提供监理日记反证。宇宏公司认为，对方提供的台风天、中高考天记录属实，但并不意味着就没有施工，没有监理。宇宏公司对春节放假停工44天及2011年12月3日至12月30日期间有停工5天的事实予以确认。中医院对宇宏公司提供的证据，认为台风天有施工记录不真实，但未提供证据反驳。本院认为，中医院提供的说明，不足以证明其上诉主张的127天有停工的事实。宇宏公司提供的监理日记，可以证明中医院主张的127天中，只有49天有停工，另78天有施工记录。

二审另查明，涉案工程延期阶段的监理日为835天，延期阶段的监理费为835天x979.65元=818007.75元，涉案工程监理费合计为1739258.75元。中医院已支付给宇宏公司监理费1472610元，尚欠宇宏公司监理费266648.75元。

本案争议的焦点为：一、本案监理费应如何计算，特别是延期监理天数的计算问题；二、宇宏公司是否存在监理人数不到位的违约行为；三、宇宏公司能否要求从2016年8月29日起计付利息。对此，本院作出如下分析认定：

一、关于监理费的计算问题。经查，根据中医院与宇宏公司所签的《建设工程委托监理合同》与《建设工程监理补充协议》的约定，本案讼争监理费由合同期内监理费、增加工程量的监理费、延期监理费三部分组成。对上述三部分监理费的计算方法，双方已在上述补充协议中做了约定：1、增加工程量的监理费按原合同费率1.85%执行;2、增加施工日=增加工程量（元）除以（合同工程量/合同监理期）；3、延期监理日=主体工程总施工日-合同监理日-增加施工日；4、延期监理费按每日979.65元计算。根据查明的事实：涉案主体工程从2009年4月22日开工，因此主体工程的总施工期应从2009年4月22日开工日计至2013年11月15日中医院正式投入使用日共计1668天，宇宏公司一审时自行主张为1643天，系其自行放弃相关权利，可以1643天计；案涉工程结算审核定为40617637.29元，增加工程量的总造价为9185624元；合同监理日期为620日历天；延期阶段的监理费每天以979.65元计。根据上述事实及双方约定的方法计算得出：合同期内监理费为751426.29元，因宇宏公司一审自认为751317元，故以751317元定；增加施工日为139天，增加工程部分的监理费为169934元。本案双方争议之处在于延期监理日期的计算问题，因延期监理日=主体工程总施工日-合同监理日-增加施工日，双方对合同监理日和增加施工日没有异议，故影响延期监理日期的主要是主体工程总施工日。中医院认为，主体工程施工日应扣除台风天、中高考、春节及施工方提出等不能施工的天数，累计127天。宇宏公司认为，合同约定的监理日期是日历天，故据以计算延期监理日期的主体工程施工日也应为日历天，另监理日记可证明，即便是在台风天、中高考等日子，也并不意味着主体工程就停止施工，监理单位就不用监理。本院认为，讼争合同并未对上述计算公式中主体工程总施工日是否为日历天做约定，但鉴于本案延期阶段的监理费系以日计算，宇宏公司亦未提供证据证明停工期间有实施监理工作，从公平合理的角度出发，对中医院有关主体工程停工期间应予扣除延期监理天数的主张本院予以采信。但对中医院要求扣除127天的主张，因为监理日志显示，只有49天没有施工，其他78天都有施工记录，因此，应予扣除的天数应以有停工记录、宇宏公司对停工事实无异议的49天计，对中医院要求扣除的余下78天，因依据不足，本院不予采信。据此，本案计算延期监理日的主体工程总施工日应认定为1643天-49天=1594天，本案延期阶段的监理日应=1594天的主体工程总施工日-620天的合同监理日-增加施工日139天=835天，延期阶段的监理费应为835x979.65元=818007.75元，综上，涉案工程监理费合计为1739258.75元，中医院已支付给宇宏公司监理费1472610元，尚欠监理费266648.75元。一审认定的延期阶段监理费、涉案工程监理费总额及中医院尚欠宇宏公司监理费数额应予以更正。

二、关于中医院提出的宇宏公司未按约定的人数提供监理服务、未尽监理职责的违约问题。经查，双方签订的监理合同没有关于监理人员到场人数的约定，讼争工程已竣工验收合格并已投入使用，本案没有证据证明讼争工程因宇宏公司原因导致工期延误、工程质量存在问题。中医院以宇宏公司违约为由拒绝返还履约保证金缺乏依据。

三、关于宇宏公司能否要求从2016年8月29日起计付欠款利息的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，在中医院未依约支付尚欠的监理费用时，宇宏公司有权向中医院主张监理费的利息损失。宇宏公司主张从2016年8月29日的起诉之日起计算欠款利息符合法律规定，并无不当。中医院有关一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，本院认为，上诉人中医院与被上诉人宇宏公司签订的建设工程委托监理合同及协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依约履行合同义务。一审判决中医院应当支付给宇宏公司尚欠的监理费及利息、返还履约保证金有事实和法律依据，但一审认定的案涉延期阶段监理费数额、案涉工程监理费总额、案涉中医院尚欠宇宏公司的监理费数额不当，应予以纠正。中医院的上诉请求部分成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初8207号民事判决第二、三、四项；

二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初8207号民事判决第一项；

三、上诉人福建省漳州市中医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人福建宇宏工程项目管理有限公司支付监理费266648.75元，并从2016年8月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；

四、驳回上诉人福建省漳州市中医院的其他上诉请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费7145元，由福建省漳州市中医院负担6266元，由福建宇宏工程项目管理有限公司负担879元。一审案件本诉受理费减半收取4529元，由福建宇宏工程项目管理有限公司负担1585元，由福建省漳州市中医院负担2944元；一审案件反诉受理费减半收取8177元，由福建省漳州市中医院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林良志

审判员　　邹跃光

审判员　　杨小红

二〇一七年九月十二日

书记员　　施清杭