福建源恒工程监理有限公司、福建省建瓯第一中学建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：林建峰，校长。

委托诉讼代理人：刘水生，福建元天和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑毅，福建元天和律师事务所律师。

上诉人福建源恒工程监理有限公司（以下简称源恒公司）因与被上诉人福建省建瓯第一中学（以下简称建瓯一中）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

源恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判建瓯一中向源恒公司支付超出合同监理期限的监理费用475840元（监理延期期限为2013年6月1日至2015年3月12日）。事实和理由：一、双方签订的合同中，关于延期监理费的条款是双方当事人的真实意思表示，即使与招投标文件不符，也不导致无效。从《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条均可看出，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定系管理性强制规定，不属于效力性强制规定。故双方关于延期监理费的条款是有效的，在工程存在延期的情况下，建瓯一中应按约定向源恒公司支付延期工程监理费。二、双方签订的《建设工程委托监理合同》应成为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，双方签订的《建设工程委托监理合同》是备案的中标合同，应以此作为结算依据，一审判决以招标文件作为结算依据，与事实及法律规定不符。三、一审判决后，案涉工程经第三方审定造价为22633353元，比原合同约定造价高3835595元，即源恒公司实际监理的工程量超过招标时的工程量，建瓯一中对超出工程量的监理费负有支付义务，建瓯一中也同意支付该部分费用，同时超出工程量的监理费不受招标文件的约束，一审判决以招标文件来认定建瓯一中无需支付该部分监理费，违背事实。同时，源恒公司已明确延期的监理费包含因工程量增加而产生的监理费，一审判决未查明实际增加的工程量及因增加工程量而产生的监理费，仅以向源恒公司释明、源恒公司不变更诉讼请求一笔带过，显然不符合诉讼程序。四、案涉工程并非应当招标的项目，虽属于政府项目，但同时存在严重超工期、超工程量的事实，从合同公平原则出发，判决建瓯一中无需支付延期监理费，不符合客观事实。五、《建设工程委托监理合同》中对双方合同条款的适用列明了顺序，在招投标文件与《建设工程委托监理合同》相冲突时，应优先适用《建设工程委托监理合同》的约定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持源恒公司的上诉请求。

建瓯一中辩称，《建设工程委托监理合同》对招标文件的内容进行了实质性变更，相关变更条款无效。一审判决认为监理费应当按实际工程量调整，建瓯一中对此亦无异议，但源恒公司系根据工期主张监理费，混淆了计算方式，因此源恒公司的上诉理由，不能成立。

源恒公司向一审法院起诉请求：建瓯一中向源恒公司支付超出合同监理期限的监理费用475840元（监理延期期限为2013年6月1日至2015年3月12日）。

一审法院认定事实：2012年6月，建瓯一中就“建瓯一中玉华苑小区改造工程施工监理”项目对社会公开招投标。在招标文件中的第二章《招标须知》第三部分投标报价说明中载明“投标报价：在保证施工监理服务质量的前提下，本项目施工监理服务收费按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格〔2007〕670号）计算的施工监理服务收费下浮20%，工程施工工期若有延长，不再另外计取监理费，否则其投标作为废标处理”；招标文件第三章合同格式条款第三部分专用条件第39条第1款监理报酬的计算中第（1）项约定：工程施工工期若有延长，不再另外计取监理费。第（2）项约定：若在施工中实际完成工程量比施工图工程量有所增减，该监理费按实调整。招标文件尚写明其他事项。2012年7月11日，源恒公司向建瓯一中递交《投标书》。第1条载明：……在保证施工监理服务质量的前提下，本项目施工监理服务收费按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格〔2007〕670号）计算的施工监理服务收费下浮20%，工程施工工期若有延长，不再另外计取监理费。第2条载明：监理服务周期为合同签订之日起到工程缺陷期满。第3条承诺：“我方对合同协议书条款的意见是同意，一旦中标我方将受此协议条款约束。”第5条载明：“除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同。”投标书尚写明其他事项。2012年7月29日，双方签订了一份《建设工程委托监理合同》，约定合同期限自2012年7月30日至2013年5月31日。合同第三部分专用条件第39条第1款监理报酬的计算中第（1）项约定：“在保证施工监理服务质量的前提下，本项目施工监理服务收费按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格〔2007〕670号）计算的施工监理服务收费下浮20%（为40.9717万元）……。工程施工工期若有延长（报酬=监理人员实际支出工资）。”第（2）项约定：“若在施工中实际完成工程量比施工图工程量有所增减，该监理费按实调整”。合同尚约定其他事项。2012年7月30日，涉案“建瓯一中玉华苑小区改造工程项目”开工建设。2014年4月28日，涉案工程申报竣工验收。2016年3月25日，工程通过竣工验收。自2013年至2017年期间，建瓯一中已陆续向源恒公司支付监理费用共计454758.3元。自2013年11月1日起，源恒公司多次向建瓯一中主张支付工期延误期间的监理费。建瓯一中于2016年3月8日复函，认为招标文件规定工期延长不另行计取其他监理服务费，故不同意源恒公司的要求。重审时一审法院向源恒公司释明是否变更监理服务费用的计算方式，但源恒公司明确表示仍按工期延长计算监理服务费用。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第一条规定，为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。显然，公开招投标是为了交易行为公开、公平，有效地防范当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益和他人利益。因此，招标人、投标人在招投标过程中通过招标文件、投标书或投标行为以及中标通知书等做作出的意思表示都具有法律约束力，且在中标之后不得作出实质性变更，否则就失去了公开招投标的意义。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该法律条款对合同的内容作出了强制性规定，应为对合同效力性的强制性规定。涉案工程系国家财政资金投资的建设项目，无论是否属于依法必须进行招标的项目，既然进行公开招投标，就应当遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。在招投标过程中，建瓯一中公布的招标文件已明确告知如工期延长不另行计取其他监理服务费，第三章合同条款及合同文件格式第三部分专用条件第39条第1款第（1）项作出同样的约定。源恒公司在投标书中亦承诺“工程施工工期若有延长，不再另外计取监理费”。然而，双方订立的《建设工程委托监理合同》第39条第1款监理报酬的计算中第（1）项将前述招标文件及投标书中规定的“工程施工工期若有延长，不再另外计取监理费”变更为“工程施工工期若有延长（报酬=监理人员实际支出工资）”，该变更内容违背了招标文件和投标文件的意思表示，系对合同价款的变更，为实质性变更。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，双方订立的《建设工程委托监理合同》第39条第1款中第（1）项的约定，违反了法律效力性的强制性规定，为无效条款。无论双方对合同内容与招投标文件之间效力等级如何约定，均不能对抗法律强制性规定。另，根据合同第三部分专用条件第39条第1款监理报酬的计算中第（2）项约定：若在施工中实际完成工程量比施工图工程量有所增减，该监理费按实调整。经释明，源恒公司仍坚持主张按延误工期来计算监理费用，不按增减工程量来计算监理费用。综上，源恒公司以无效的合同条款为依据主张延误工期的监理费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决：驳回源恒公司的诉讼请求。案件受理费8434元，由源恒公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方均无异议的一审认定事实予以确认。

另查明，2019年7月18日，建瓯一中与福建省高坪建设工程有限公司、建瓯市政府投资项目评审中心确认案涉工程的工程造价为22633353元。

本院认为，本案的争议焦点为源恒公司依据《建设工程委托监理合同》第39条第1.1款提出延期监理费的主张能否成立。首先，《招标投标法》第四十六条规定，招标人与中标人应根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。该规定旨在防止招标人与中标人恶意串通，保证公平竞争，维护市场秩序和招投标活动参与人的合法权益。故该规定应属于效力性强制性规定，相关行政处罚规定并不影响该条款的性质。其次，合同价款属招投标文件的实质性内容，招标人与中标人订立的书面合同不得对合同价款进行变更，否则构成实质性变更，相关约定条款属无效条款。《建设工程委托监理合同》约定的监理费计算方式以施工工期为基数，招投标文件约定的监理费计算方式以工程量为基数。但施工工期与工程量并非同一概念，工程量变化与施工工期变化无必然联系，《建设工程委托监理合同》约定的监理费计算方式已变更了招标文件的约定，该约定无效。也即建瓯一中应支付的监理费与工期无关，仅与工程量相关。源恒公司在一审、二审中均明确其系依据《建设工程委托监理合同》的约定主张监理费，故其诉讼主张不能成立。一审法院已向源恒公司释明是否变更监理费的计算方式，以工程量为基础计算监理费，源恒公司坚持不予变更，一审判决驳回源恒公司的诉讼请求，是正确的。该判决结果并非否定建瓯一中的付款义务，而是否定源恒公司的主张依据，源恒公司可依据招标文件的约定另行向建瓯一中主张权利。

综上所述，源恒公司的上诉请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8434.6元，由福建源恒工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢争春

审判员　　邱丽琴

审判员　　吴彦瑾

二〇一九年十一月十一日

书记员　　任云卿

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。