浙江省林业科学研究院与浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）杭西民初字第2221号

原告（反诉被告）：浙江省林业科学研究院，住所地：杭州市西湖区留和路399号。

法定代表人：汪奎宏，院长。

委托代理人：王伟，浙江楷立律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：杭州市西湖区体育场路580号。

法定代表人：叶哲华，董事长。

委托代理人：王辉，上海富誉律师事务所律师。

原告浙江省林业科学研究院（以下简称省林科院）诉被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理后，昆仑公司在举证期限内提起反诉，本院经审查后予以准许。本案合并审理后，依法由审判员潘若愚独任审判，于2013年11月28日公开开庭进行了审理。省林科院的委托代理人王伟，昆仑公司的委托代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

省林科院起诉称：省林科院与昆仑公司于2009年6月1日签订《建设工程施工合同》一份，约定由昆仑公司承建浙江省林科院科研综合楼（以下简称案涉工程）。合同对工期、工程造价和质量标准等内容均进行了约定。合同签订后，昆仑公司于2009年7月8日进场施工。杭州市西湖区建设工程质量安全监督站于2010年2月5日出具的《工程进一步检测（整改）通知书》以及杭州建达建筑材料质量检测站于2010年3月8日出具的混凝土强度检测报告，显示案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计要求。在省林科院要求下，昆仑公司对科研综合楼进行了加固。由于昆仑公司的不规范施工，致使案涉工程于2013年10月10日才完成竣工验收，期间的工期延误给省林科院造成巨大的经济损失。故诉请判令：1、昆仑公司支付省林科院各项损失1847452元（包括违约金880500元、超期监理费用270000元、应没罚的履约保证金696952元）。2、本案诉讼费用由昆仑公司承担。审理中，省林科院变更第一项诉讼请求中违约金数额为718500元。

昆仑公司答辩并反诉称：案涉工程工期延误的原因之一是案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计要求，需要加固。而案涉工程的混凝土由案外人杭州西子混凝土有限公司（以下简称西子公司）提供。昆仑公司在由省林科院委托的监理单位杭州市城市建设监理有限公司（以下简称城建公司）将混凝土送样检测合格的情况下，才进行施工。省林科院及城建公司对混凝土强度不达标存在过错，因加固造成的损失不能由昆仑公司单方承担。案涉工程工期延误的原因之二是省林科院将案涉工程中建筑装饰装修等工程分包给第三方，而第三方未能及时提供资料，致使昆仑公司不能按时向省林科院递交竣工验收报告。因省林科院及城建公司对工期延误存在过错，故昆仑公司对超期监理费270000元不承担责任。由于《建设工程施工合同》中关于履约保证金的相关约定不适用本案，故省林科院关于履约保证金的诉讼请求不应支持。现昆仑公司已对案涉工程a楼进行加固，因此造成的各项损失应由省林科院予以赔偿。故提出反诉，请求判令：1、省林科院赔偿昆仑公司加固费112225元、加固图纸设计费55000元、加固图纸审查费2000元、检测费68760元、钢管租赁费40260元、管理费40000元，合计318245元。2、省林科院向昆仑公司返还不当罚款120000元。3、本案诉讼费用均由省林科院承担。

针对昆仑公司的反诉，省林科院答辩称：由于昆仑公司的不当施工以及混凝土存在质量问题，致使案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计要求。根据《建设工程施工合同》约定，因此产生的加固费用及相应损失应由昆仑公司自行承担，故昆仑公司的反诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

省林科院就本诉与反诉一并举证如下：

1、《建设工程施工合同》及询标纪要。证明省林科院和昆仑公司的权利、义务关系。

2、发票及转账凭证。证明省林科院按约向昆仑公司支付了工程预算款。

3、图纸会审纪要。证明省林科院、昆仑公司已会同设计单位、监理单位对案涉工程图纸进行会审。

4、工程开工报审表、开工报告。证明案涉工程于2009年7月8日开始施工。

5、建设工程施工许可证。证明案涉工程应于2010年3月5日竣工。

6、关于要求改进省林科院科研综合楼工程项目部工作的函。证明昆仑公司在施工过程中存在管理不规范的问题以及省林科院要求其整改的事实。

7、杭州市西湖区建设工程质量安全监督站工程进一步检测（整改）通知书、杭州建达建筑材料质量监测站的检测报告以及浙江省建设工程质量检验站有限公司的检测报告。证明案涉工程经抽验检测，混凝土强度未达到设计要求。

8、案涉工程a楼二层柱三层梁加固验收监理小结、验收小结以及验收会议纪要。证明案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计要求以及昆仑公司存在延误工期的事实。

9、（2011）杭西商初字第1759号民事判决书及《关于混凝土不合格导致工期延误的函》。证明昆仑公司认可案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计要求以及省林科院于2014年4月30日向昆仑公司发函主张工期延误费、超期监理费以及应没罚的履约保证金的事实。

10、2012年6月25日协议。证明昆仑公司承诺于2012年8月1日前完成案涉工程竣工验收的准备工作。

11、《建设工程委托监理合同》。证明省林科院与城建公司之间的权利义务。

12、2013年10月15日协议书、监理项目补充协议及付款凭证。证明省林科院向城建公司实际支付延期监理费用270000元的事实。

13、工程资料交接手续。证明昆仑公司于2013年9月3日才向省林科院交付工程验收的部分资料。

14、省林科院科研综合楼（林业生物技术中心a、b、c楼）工程竣工验收汇报材料。证明案涉工程竣工日期为2013年10月8日。

15、会议签到表。证明案涉工程于2013年10月10日验收合格。

16、《杭州市预拌混凝土买卖合同》。证明案涉工程混凝土质量是否合格的责任在于昆仑公司。

昆仑公司就本诉与反诉一并举证如下：

1、整改通知书。证明省林科院在案涉工程没有竣工的情况下已实际使用的事实。

2、《关于“省林科院科研综合楼”工程工期延误等认定协议》。证明省林科院和昆仑公司已就工期延误的责任问题协商一致。

3、安全检查通知、岳佳丽的情况说明。证明案涉工程工期延误以及无法验收的原因并非昆仑公司单方造成。

4、2010年10月28日会议纪要、工程技术联系单。证明案涉工程工期延误的原因之一在于截至2012年12月，省林科院尚在修改设计图纸，其对案涉工程工期延误亦有过错。

5、委托检测合同、检测委托单、混凝土立方体抗压强度检测报告。证明省林科院和昆仑公司对案涉工程工期延误均存在过错。

6、验收会议纪要、检测报告。证明经昆仑公司加固后，案涉工程a楼中间验收合格。

7、室外排水工程清单及计价表。证明省林科院将案涉工程中建筑装修装饰等工程发包给第三方，致使案涉工程不能按时验收。

上述由省林科院提供的证据，经昆仑公司质证后认为，对证据1、10、13的真实性没有异议，但因省林科院将案涉工程中的建筑装饰装修等工程发包给第三方，而第三方未及时向昆仑公司提供相关资料，导致工期延误。对证据2、3、4、5、7、8、11、14、15没有异议。证据6的真实性无法核实，昆仑公司没有收到该份函。对证据9的真实性没有异议。证据12的真实性无法核实，且与昆仑公司无关。对证据16的真实性无异议，但该份合同系在省林科院干预下所签。

上述由昆仑公司提供的证据，经省林科院质证后认为，对证据1的真实性没有异议，该证据恰可证明截至2013年4月1日，案涉工程尚未竣工验收。对证据2的真实性无异议，省林科院出于让昆仑公司按时提供竣工验收资料并完成竣工验收的考虑，同意由昆仑公司对部分延误工期承担违约责任，但昆仑公司未按该份协议履行义务。对证据3中安全检查通知的真实性及岳佳丽的身份无异议；岳佳丽出具的情况说明不符合法律规定的证据形式，不认可。证据4，2010年10月28日会议纪要中的“陈国华”并非其本人所签；对工程技术联系单的真实性无异议。对证据5、6的真实性无异议，但不能证明待证事实。证据7不真实，且不能证明待证事实。

本院对上述证据作如下认证：

一、省林科院提供的证据。证据1、9、10、13、16的真实性以及证据2、3、4、5、7、8、11经质证无异议，予以认定。证据6系省林科院单方制作，现无证据证明已送达给昆仑公司，且昆仑公司不予认可，故不予认定。证据12，可以证明省林科院向城建公司支付超期监理费270000元的事实。证据14、15，经昆仑公司质证无异议，予以认定，据此证明案涉工程于2013年10月8日竣工，于2013年10月10日验收合格。

二、昆仑公司提供的证据。证据1、2、5、6的真实性及证据3中安全检查通知的真实性，经质证无异议，予以认定。证据3中岳佳丽的情况说明，属证人证言，证据形式不符合法律规定，不予认定。证据4，不能证明待证事实。证据7的真实性无法核实，不予认定。

根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

2009年6月1日，省林科院与昆仑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由昆仑公司承建省林科院科研综合楼（林业生物技术中心a、b、c楼）；开工日期以经批准的开工报告日期为准，竣工日期自开工之日起计算至第240天，合同工期总日历天数240天；合同价款为9292692元，昆仑公司进场施工后，省林科院支付合同价款的20%作为工程预付款；因昆仑公司自身原因造成工期延误的，每延期一天，昆仑公司支付超期监理费用以及按每天1000元的标准支付违约金；工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因昆仑公司原因工程质量达不到约定的质量标准，昆仑公司无条件返修，直至工程质量达到合格，相关费用由昆仑公司承担，中间验收或竣工验收一次不合格或问题严重时，省林科院有权按中标价的7.5%没罚履约保证金；双方对质量有争议，由双方同意的工程质量检验机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责任的，由双方根据责任分别承担；昆仑公司应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件，若工程质量达不到约定标准的部分，昆仑公司应按工程师的要求拆除和重新施工，直至工程符合约定标准，并承担由此产生的费用，工期不予顺延；工程具备竣工验收条件，昆仑公司按规定向省林科院提供完整竣工资料及竣工验收报告。省林科院收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，昆仑公司按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用；竣工验收通过，昆仑公司递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。上述合同第二部分通用条款中第三条13.1款约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）省林科院未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）省林科院未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非昆仑公司原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；第13.2款约定：昆仑公司在13.1款情况发生后14天，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。对于上述第13.1款中第（7）项的其他情况，双方亦明确约定为：a、因涉及变更和工程量增加而影响到施工进度的、且属于关键线路的工程；b、因业主未能提供施工条件而无法开工建设等原因影响进度的（昆仑公司提出书面意见经监理工程师签署）；c、因业主原因明确指令暂时停止施工的（不包括昆仑公司因质量、安全、管理不善等原因引起的停工）；d、一周内非昆仑公司原因停水、停电造成停工累计超过8小时；e、不可抗力。合同附件三第二条约定，装修工程质量保修时间为二年；电线管线、上下水管道、设备安装工程为二年（由省林科院提供的设备除外）。2009年7月8日，昆仑公司进场施工，省林科院亦按约支付了工程预付款1858538元。

2009年8月31日，昆仑公司以昆仑公司林科院项目部作为需方、与供方西子公司签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》一份，约定：西子公司为昆仑公司承建的案涉工程提供预拌混凝土；混凝土送货到现场后，昆仑公司应对坍落度当场进行检测，并按规定留置试样和养护；如昆仑公司对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出，如昆仑公司未按规定期限提出书面异议，则视为所交混凝土产品质量符合合同规定。

2009年11月17日，杭州创新建筑工程检测有限公司出具《混凝土立方体抗压强度检测报告》一份，显示案涉工程a楼二层柱三层梁板混凝土强度达设计强度80%。2010年2月1日，杭州市西湖区建设工程质量安全监督站经抽样检测，发现案涉工程a楼二层6／d柱的混凝土强度仅达到设计强度（c30）的87%，遂以混凝土检测项目存在异常为由，于2010年2月5日向施工单位昆仑公司和监理单位城建公司发出《工程进一步检测（整改）通知书》一份，要求两单位对该工程二层柱部位进行进一步跟踪检测，并在10个工作日内将检测结果反馈监督部门，逾期将责令停止下道工序施工。后又经杭州建达建筑材料质量检测站抽芯检测，并于3月初对a楼进行全面检测。2010年4月6日，经建设单位、施工、监理三方协商约定，由省林科院委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对a楼二层混凝土质量进行进一步检测。2010年4月27日，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具《检测报告》一份，显示a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计标准。2010年4月30日，省林科院向昆仑公司发送“关于混凝土不合格导致工期延误的函”一份，表示由于昆仑公司使用了不合格的混凝土导致工程必须进行加固处理，工程无法进行中间结构验收，直接导致该工程的工期延误，故根据施工合同约定，特发函告知昆仑公司需承担工期延误费、超期监理费用及应没罚的履约保证金费用。后昆仑公司委托第三方对案涉工程a楼1-2层进行加固，2010年8月30日加固完毕，并于2010年9月2日中间验收合格。2011年2月，省林科院将案涉工程b楼投入使用。

2012年1月9日，省林科院与昆仑公司签订《关于“省林科院科研综合楼”工程工期延误等认定协议》一份，载明“1、自工程开工至2011年2月20日工期延误的351天中，浙江省林业科学研究院承担176天，浙江昆仑建设集团股份有限公司承担175天。2、浙江昆仑建设集团股份有限公司同意省林科院科研综合楼室外工程和b楼室内装修工程的配合服务费为3%（由工程承包商直接支付）。3、浙江昆仑建设集团股份有限公司全力配合省林科院科研综合楼竣工验收（施工许可证、工程资料）等相关工作，承诺2012年5月底前完成工程竣工验收。按期完成验收后，省林科院不再追究履约保证金罚款。4、监理超期服务费中涉及2010年和2011年春节放假期间的监理费由省林科院负责向监理公司要求减免”。2012年2月，省林科院就延期监理费与城建公司达成一致即省林科院支付给城建公司延期监理费270000元。2013年11月4日，省林科院支付了前述费用。

2013年4月1日，杭州市西湖区建设工程质量安全监督站以案涉工程未进行竣工验收的情况下擅自投入使用为由向省林科院、昆仑公司以及城建公司发送整改通知书，要求停止违法行为，并补办验收手续。2012年6月25日，省林科院与昆仑公司签订协议一份，约定：案涉工程b楼的装修工程纳入案涉工程一起竣工验收，昆仑公司承诺于2012年7月5日前完成消防验收前的剩余工程和相关准备工作，2012年8月1日前完成案涉工程的竣工验收准备工作。此后，昆仑公司未按约履行义务。后省林科院从工程款中扣除了昆仑公司因a楼加固产生的工期延误违约金120000元。

另查明，案涉工程于2013年10月8日竣工，于2013年10月10日验收合格，总建筑面积为10890元，其中a楼建筑面积为5633平方米，b楼建筑面积为4727平方米，c楼建筑面积为530平方米。

又查明，2011年10月17日，西子公司以昆仑公司未按约支付货款为由向本院起诉。审理过程中，昆仑公司以西子公司提供的混凝土强度未达到设计要求为由，于2011年11月1日提起反诉，要求西子公司赔偿因加固产生的费用及损失。2013年7月19日，本院依法作出（2011）杭西民初子第1759号民事判决书，认定西子公司提供的混凝土质量符合合同约定，判决昆仑公司支付给西子公司货款414032.85元及相应逾期利息，并驳回昆仑公司的反诉请求。昆仑公司不服该民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。2014年8月该院作出（2013）浙杭商终字第1451号民事调解书，载明昆仑公司支付西子公司25万元。该民事调解书现已发生法律效力。

本院认为，省林科院与昆仑公司签订的《建设工程施工合同》、《关于“省林科院科研综合楼”工程工期延误等认定协议》以及2012年6月25日协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。从内容上看，后签订的协议均是对前一份合同或协议中昆仑公司竣工验收义务的修改和补充。现双方对工期延误的事实无异议，故本院予以认定。本案争议的主要焦点在于：一、昆仑公司是否应就案涉工程工期延误承担违约责任；二、若昆仑公司应承担违约责任，则责任如何承担。

关于焦点一，昆仑公司辩称案涉工程工期延误的原因在于省林科院未按约提供图纸、将建筑装饰装修等工程承包给第三方以及监理公司、检测公司的不负责任导致案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计标准，需要加固。对此，本院认为，首先，昆仑公司虽辩称省林科院未按约提供图纸，但未能提供充分的证据予以证明，而且根据《建设工程施工合同》约定，如省林科院未按约提供图纸或因涉及变更和工程量增加而影响到施工进度的、且属于关键线路的工程造成工期延误的，昆仑公司有权在上述情况发生的14天内向工程师提出顺延工期的报告，而本案中昆仑公司亦未举证证明其已就上述情况向工程师提出报告。故对昆仑公司的该辩称意见，不予采信。其次，根据本案查明的事实，案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁因混凝土强度不符合c30设计标准，需要加固。昆仑公司作为案涉工程混凝土的购买单位和施工单位，应对混凝土的质量以及施工的质量承担责任，其主张案涉工程a楼二层柱、三层楼面梁混凝土强度不符合c30设计标准是监理公司及检测公司不负责任所致，缺乏依据，本院不予采信。再次，昆仑公司未提供有效的证据证明省林科院将案涉工程的建筑装饰装修等工程承包给第三方，相反，从《建设工程施工合同》附件三的内容以及其制作的省林科院科研综合楼（林业生物技术中心a、b、c楼工程）竣工验收汇报材料，可见上述工程亦由其承建。最后，案涉工程于2009年7月8日开工，按合同约定，应于2010年3月5日竣工，然而昆仑公司未能在约定的时间竣工，亦未能提供有效证据证明工期延误并非其自身原因造成或者案涉工程存在工期顺延的情形，故昆仑公司应对工期延误承担违约责任。昆仑公司关于省林科院存在违约行为的抗辩意见以及要求省林科院承担加固费、加固图纸设计费、加固图纸审查费、检测费、钢管租赁费、管理费以及返还不当罚款的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，首先，根据《建设工程施工合同》的约定，因昆仑公司自身原因造成工期延误，昆仑公司应支付违约金及超期监理费用。现省林科院要求昆仑公司支付违约金及超期监理费用，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。关于违约金的数额，根据《建设工程施工合同》约定，违约金按每天1000元的标准计算，该约定的违约金过高，应予以适当调整，本院综合考虑合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，确定违约金按每日800元计算。又因双方于《关于“省林科院科研综合楼”工程工期延误等认定协议》中确认，截至2011年2月20日，案涉工期延误351天，昆仑公司对其中175天承担违约责任，故省林科院主张2011年2月20日前昆仑公司的违约天数按175天计算，符合双方约定，亦未违反法律规定，本院予以支持。经计算，该部分违约金为140000元。关于此后的违约金，根据《关于“省林科院科研综合楼”工程工期延误等认定协议》以及2012年6月25日协议的约定，双方已协商一致将竣工验收的准备时间延长至2012年8月1日，现昆仑公司未在规定时间内履行该项义务，应自逾期之日即2012年8月2日起支付此后的违约金。由于案涉工程于2013年10月8日竣工，故工期延误天数为433天。因省林科院于2011年2月将案涉工程b楼投入使用，故其主张违约金按（案涉工程a楼面积＋c楼面积）÷案涉工程总面积×每日违约金数额×违约天数计算，未损害昆仑公司的利益，亦未违反法律规定，本院予以支持。经计算，为195716元。上述违约金合计335716元。关于超期监理费的数额，因省林科院已向城建公司实际支付超期监理费270000元，故该部分费用应由昆仑公司承担。关于没罚履约保证金的问题，虽《建设工程施工合同》约定，案涉工程中间验收或竣工验收一次不合格或问题严重时，省林科院有权按中标价的7.5%没罚履约保证金，但现无证据证明案涉工程已经组织中间验收或竣工验收而不合格，且双方亦未明确约定适用“问题严重”的具体情形，故省林科院关于按中标价的7.5%没罚履约保证金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江省林业科学研究院违约金335716元、超期监理费270000元，合计605716元。

二、驳回浙江省林业科学研究院的其他诉讼请求

三、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取10714元，由浙江省林业科学研究院负担5714元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担5000元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付至本院；反诉案件受理费3937元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担，于本判决生效之日起十日内支付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

审判员　　潘若愚

二〇一四年十一月二十四日

书记员　　陆　菲