苍南牙科医院有限公司、浙江汉斯建筑装饰工程有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙03民特101号

申请人：苍南牙科医院有限公司，住所地：浙江省苍南县龙港镇人民大道西三街路口龙湾广电大厦二楼房屋。

法定代表人：王良忠，经理。

委托诉讼代理人：吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈武，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

被申请人：浙江汉斯建筑装饰工程有限公司，住所地：浙江省温州市市府路525号恒久大厦1103室。

法定代表人：殷成明，总经理。

委托诉讼代理人：叶宏德，浙江人民联合律师事务所律师。

申请人苍南牙科医院有限公司（以下简称“牙科医院”）与被申请人浙江汉斯建筑装饰工程有限公司（以下简称“汉斯公司”）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年10月24日立案后进行了审查。现已审理终结。

牙科医院申请事项：1.撤销温州仲裁委员会作出的（2016）温仲裁字第496号裁决书；2.案件申请费由被申请人承担。事实与理由：一、鉴定报告存在程序问题，鉴定结论依据不足，不能作为认定汉斯公司已经完成工程量的依据，更不能作为仲裁裁决的依据。（一）涉案鉴定报告程序错误，实体错误，逻辑错误。1.鉴定主体前后不一致，应当重新鉴定。审理期间，仲裁委选定中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称“建行温州分行”）造价咨询中心对工程量鉴定。2018年1月22日，仲裁庭通过快递方式向申请人苍南牙科医院送达鉴定报告。因申请人对该鉴定报告有异议，温州仲裁委于2018年8月6日通过快递送达了鉴定报告，并定于2018年8月16日开庭审理。首先，仲裁委于8月6日向申请人送达的鉴定报告的鉴定单位为建银造价咨询有限责任公司（下称“建银公司”），并非之前仲裁庭委托的建行温州分行。同时，建银公司温州分公司成立于2017年12月25日，不可能于2017年5月9日对现场进行实地勘察，且实地勘察前亦未书面通知申请人，程序上损害了申请人的合法权益，申请人对造价鉴定的结果亦不予认可。因此，应当对涉案的造价重新进行鉴定。建银公司温州分公司成立于2017年12月25日，建银公司浙江分公司成立于2017年6月15日，均不可能于2017年5月9日对现场进行实地勘察。即使浙江省建设厅住房与城乡建设厅同意建行浙江省分行将工程造价咨询业务和人员划转至建银造价咨询有限责任公司浙江分公司，但造价鉴定业务的剥离及相关人员的划转并非《民法总则》第六十七条规定的法人的分立或合并，建银公司不能因此概括的继受原鉴定机构的权利义务。2.原鉴定机构未书面通知申请人，程序不合法。原评估鉴定机构在实地勘察前没有书面通知牙科医院。虽然牙科医院一直处于经营中，但医院中的工作人员并非工程类专业人员，在对现场工程量的认知、指认等均不知晓，尤其是对汉斯公司完成的具体工程量、工程质量等情况根本不清楚。故本案在程序上损害了牙科医院的权益，牙科医院对鉴定报告认定的汉斯公司完成工程量的鉴定结果亦不予认可，且牙科医院已申请重新进行评定。但是，仲裁委并未组织重新鉴定，鉴定程序不合法。3.鉴定报告参考联系单鉴定，损害了申请人的实体权利。在仲裁庭审及后续收到仲裁庭转交的工程联系单进行评定，牙科医院均质证认为工程联系单由汉斯公司单方制作、单方提交且与涉案工程无关。汉斯公司末告知牙科医院存在工程联系单等证据，亦未按照所谓工程联系单进行施工。即使现场勘验中存在部分与联系单重合的分项工程量，亦不排除是晟鼎公司按照预算清单进行施工的事实。牙科医院对工程联系单等的制作、形成过程均不知情，且牙科医院未在上述联系单上签字或盖章。如鉴定机构认定汉斯公司实施了部分联系单注明的分项工程量，首先应证实联系单工程量并非晟鼎公司施工，并在剔除不合格工程量后，在参考申请人提交的鉴定报告的基础上，另行计算联系单的分项工程量。（二）鉴定报告参考合格工程进行评定，明显对牙科医院不公。如前所述，牙科医院在《要求被申请人提交材料的〈通知〉的回复》以及质证意见中，书面提交证据证实案涉工程墙面油漆受潮、碱化后大面积起泡、脱漆。鉴定报告不顾肉眼可见的工程质量问题，仍然参考合格工程进行审核鉴定，显然对被申请人不利且明显不公。（三）鉴定结论未退出晟鼎公司的40万元工程量，属逻辑错误。首先，鉴定机构对现场的勘验，是晟鼎公司介入装修、修复且涉案工程投入使用之后。其次，鉴定报告认可晟鼎公司进场施工，认可晟鼎公司的施工部分与现场勘查联系单基本相符，即认可晟鼎公司的工程量清单。鉴定机构虽然认可晟鼎公司的工程量，但却忽视晟鼎公司的施工工程量具体相对应的40万元工程款，故意忽视修补、重作会耗费更多精力成本的基本常识，简单粗暴地认定“非申请人（汉斯公司）施工部分鉴定价在合同价中退出造价260856元”，在鉴定结论中也没有退出晟鼎公司施工的40万元工程款，在逻辑上不成立且自相矛盾，属于逻辑错误。（四）鉴定报告未加倍扣除质量不合格分项工程量的造价错误。如前所述，鉴定报告人认定涉案工程存在严重质量问题。既然汉斯公司施工的部分分项工程量存在质量问题，按照施工合同相关约定，需要重做或者修补。按照常识，重做需要拆除原施工工程量并重新施工，修补需要在原施工基础上参照设计进行修补，所需的工程量或时间、精力是远远超过设计工程量，所需工程款/造价同样超过原设计造价。姑且不论不合格的工程对牙科医院造成的损失，对涉案房屋的外观、实用性、舒适性等产生重大影响。现鉴定报告仅罗列质量问题的部位需要重新修补或整改的价格，不考虑重新修补、返工需要更大的时间精力或成本，鉴定报告却以不在鉴定范围、没有验收报告为由不退出相应造价，显然错误。（五）仲裁委未采信申请人再次鉴定的申请，仲裁程序错误。因此，裁决书对工程量的认定、是否有工程质量问题及存在质量问题应当扣减多少工程款等事实的认定，存在诸多程序、实体错误。二、裁决书未依法认定哪一方违约，或部分违约，属于认定事实不清、适用法律错误。如前所述，鉴定报告详细陈述了涉案工程存在的种种质量问题，牙科医院也在仲裁庭指定的时间期限内提供证据证明涉案工程存在质量问题。仲裁审理过程中，牙科医院已经申请对涉案工程的质量问题进行鉴定。况且，牙科医院在反请求申请中，明确主张汉斯公司承担因未按图施工，其承建的工程亦存在应做未做、错做、粗制滥作、工程量计算错误等违约情形，严重损害申请人合法权益，应当承担赔偿责任。裁决书对哪一方违约问题避而不谈，却径行裁决，属于认定事实不清、适用法律错误。三、被申请人汉斯公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。根据双方签订的合同，汉斯公司应当根据合同后附的工程量清单及计价表使用约定品牌的辅材进行施工。但汉斯公司并末按约使用约定品牌，鉴定机构却参考合格工程鉴定价格，显然不合理。不同品牌的辅材，价格肯定存在差异，是常识。涉案争议合同约定的250万元包工包料工程款中，包括汉斯公司书面承诺的使用指定品牌的价格，但汉斯公司并未按约使用约定品牌。鉴于上述材料已固定、使用，牙科医院也已书面申请对辅材的品牌等进行鉴定，鉴定机构完全可以进行鉴定或识别，再根据市场价值进行扣减。在汉斯公司对现场使用辅材已经撕毁标签无法认定具体品牌的情形下，牙科医院对汉斯公司使用何种品牌的辅材等消极事实不具有举证责任，现汉斯公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据直接导致了本案裁决结果对申请人极其不公。当庭补充如下：一、本案的勘验程序直接影响工程量，决定裁决的结果。关于现场勘验，根据《民事诉讼法》第八十条的规定，本案中汉斯公司退出前已经完成的工程量本身就是争议焦点，哪一部分是汉斯公司做的，哪一部分是后来的装修公司做的，需要各方进行确认。如果仅有汉斯公司派员在场，凭一家之言确定的鉴定范围是不客观的。裁决书声称牙科医院已经开业就不需要通知牙科医院工程负责人到场理由过于牵强。牙科医院确实已经开业，但是工作人员都是专业医师行政人员，并不了解工程装修情况。在牙科医院对勘验程序提出异议的情况下，仲裁委仍不安排重新勘验，程序严重违法。二、由于本案程序违法以及仲裁庭违反证据规则审理案件导致最终裁决结果严重背离客观事实。（一）依鉴定结论和仲裁庭的最终裁决结果来看，基本上完全认可了汉斯公司的仲裁请求。但有许多问题均未进行关注。（二）仲裁庭剥夺了牙科医院享有的对汉斯公司主张的抗辩权利。牙科医院与汉斯公司签订的《建筑装饰工程装修合同》，合同不仅约定了牙科医院的付款义务，也约定了汉斯公司的工程质量、材料质量、品牌选择等条款。汉斯在申请仲裁主张工程款时，牙科医院当然依法享有质量抗辩权。而本案的仲裁庭在牙科医院提交证据及主张时的处理方式明显剥夺了牙科医院的抗辩权。仲裁庭的认定是极不负责任的，权利义务的对等性是合同法的基本原则之一，汉斯公司主张工程款，有义务证明自己已经完成了符合合同约定的义务，牙科医院认为工程质量有问题，仲裁庭应当就工程质量问题提交鉴定和审理。而且本案中明显存在汉斯公司违反合同约定进行施工和品牌使用，仲裁庭的处理方式剥夺了牙科医院的抗辩权。（三）鉴定程序是违法的，因为鉴定机构非仲裁庭委托的机构。1.建银公司投资人是建银国际资本管理（天津）有限公司。不论从人员结构、资金来源、注册地址等信息来看，哪里都看不出是建行集团的下属子公司。退一步讲，即便是子公司，也应该是法律上独立的主体，不能等同于母公司。2.鉴定范围、资质、等级均保持一致就认可主体是一致则更不严肃，这些因素相同的企业太多了。3.建行集团内部机构的调整是推不出鉴定单位没有发生实质性变化的。仲裁庭根据建行浙江省分行出具的建浙函（2017）年593号文件推出上述认定。而该文件的内容是“建行集团将下属原有造价咨询业务、实体公司和专业人员进行整合，组建成立了建银公司”，内容很明确的指出建银公司是新组建的公司。4.仲裁庭认为主体平移不影响合法性。但“主体平移”究竟是什么法律概念申请人并不知晓，也不找到任何法律规定“主体平移”就可以视为一个主体。5.从建设银行温州分行发给温州市财政项目预算审核中心及温州市审计局的《关于变更咨询服务中标单位名称的说明》内容来看，在建行公司成立之后，与建行温州分行发生业务承接时，均需要向关联部门提出申请办理相关业务承接。而仲裁庭在建行温州分行发生业务传移时并未征求涉案当事人的意见，程序是违法的。6.裁决书第三页第二段提到中国建设银行温州分公司时作了注解，称该单位因内部机构改革，鉴定业务于2017年12月21日划至建银温州分公司。下一段首句又称建银温州分公司接受委托后…，而本案自始自终没有和建银温州分公司发生过任何关系，仲裁第18页第四段又提到本案已委托建银温州分公司就争议事项进行了鉴定，第19页第三段又称建银温州分公司于2018年7月26日出具的《鉴定报告》……但是申请人自始自终也没看到建银温州分公司有出具什么鉴定报告，出具报告的是建银公司，这些主体之间到底存在什么关联，如何就能形成原受托鉴定机构建行温州分行就是本案出具鉴定报告的公司，申请人认为连仲裁庭也没有搞清楚。主体是否一致，应以工商登记的内容为准，而不是某个公司出具的说明，就连浙汇省住建厅出具的复函也仅仅是说“将工程造价业务和人员划转至建银公司浙江分公司”。所谓什么“主体平移”、“未发生实质变化”等等都是建行温州分公司和仲裁庭在自说自话，无任何依据可以支撑。仲裁庭在申请人提出明确异议的情况下，仍不组织重新鉴定，程序严重违法，综上所述，本案的鉴定程序、勘验程序和审理程序均违法，而且该程序违法直接影响了案件的裁决结果，请求法院依法撤销。

被申请人汉斯公司辩称，一、被申请人认为本案的仲裁裁决程序合法，不存在仲裁法第五十八条以及民诉法第二百三十七条规定的撤销仲裁裁决的情形，依法应予以维持。二、申请人的申请书除鉴定结论之外的所有申请事项，包括违约方、具体品牌、材质等均不属于本案审理的范围。三、申请人明确认为仲裁违反仲裁法第五十八条第（三）项、第（五）项，但被申请人认为仲裁庭成员合法，仲裁程序合法，鉴定结论也是合法的。综上，请求驳回申请，维持仲裁裁决。

在本院审理期间，申请人牙科医院向本院提交证据1.分公司登记信息、企业工商登记信息，证明作出鉴定报告的机构非温州市仲裁委委托的鉴定机构，也非双方认可的鉴定机构，温州市仲裁委在未重新办理委托以及告知双方当事人的情况下，直接依此报告作为裁判依据属于程序违法。证据2.工程招标代理机构资质证书，证明牙科医院自行委托的欧邦公司具备鉴定资质。被申请人汉斯公司认为，关于证据1，对真实性没有异议，但对证明内容有异议；鉴定系申请人和被申请人共同向仲裁庭提出申请，共同委托的意思真实，鉴定机构在双方都在场的情况下进行现场勘验，之后作出鉴定结论，内容真实，程序合法；申请人一直强调建银公司非建银温州分公司，被申请人在仲裁阶段已经提供了两份文件材料，证明中国建设银行股份有限公司温州分行是将整块人员、资源移到建银公司，鉴定人员均没有变化，故对鉴定结论没有影响。关于证据2，对于真实性没有异议，但属于申请人单方委托鉴定公司进行鉴定，程序不合法，其内容也被由双方共同委托的建银公司作出的鉴定报告所推翻，其鉴定内容没有真实性；欧邦公司取得资质证实的时间是2016年8月份和9月份，申请人单方委托鉴定的具体时间已经忘记了，但本案仲裁发生在2016年，故被申请人怀疑欧邦公司作出鉴定报告时欧邦公司尚未取得鉴定资质。本院认为，关于证据1，可以证实中国建设银行温州分行与建银造价咨询有限责任公司在本案委托鉴定时系两个独立的主体。关于证据2，因本案不涉及实体审查，故该份证据与本案不具有关联性，本院在本案中不予确认。

经审理查明：2018年9月16日，温州仲裁委员会作出（2016）温仲字第496号仲裁裁决：一、确认牙科医院与汉斯公司于2015年12月5日签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》于2016年5月25日解除。二、牙科医院应于本裁决书送达之日起10日内向汉斯公司支付工程余款452489元及利息损失（利息以452489元为基数，自2016年7月1日起至本裁决书确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回牙科医院的其他仲裁反请求。四、本案仲裁请求的仲裁费用26884元，由温州汉斯建筑装饰工程有限公司负担13442元，由苍南牙科医院有限公司负担13442元；仲裁反请求的仲裁费用32202元，由牙科医院负担。鉴定费用14000元，由汉斯公司负担3500元，由牙科医院负担10500元。因本案仲裁请求与仲裁反请求的仲裁费用已由双方各自预交，牙科医院在支付上述第（二）项款项时，一并向汉斯公司支付应由其负担的仲裁费用13442元。另查明，本案仲裁委委托的鉴定机构为中国建设银行股份有限公司温州分行，作出涉案鉴定报告的系建银造价咨询有限责任公司。建银造价咨询有限责任公司于2012年5月28日成立，现更名为“建银工程咨询有限责任公司”。

本院认为，关于本案是否存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的仲裁裁决应予撤销的情形，本案仲裁委委托的鉴定机构系中国建设银行股份有限公司温州分行，但最终作出《工程造价鉴定报告书》的鉴定机构为建银造价咨询有限责任公司。根据工商信息查询结果，建银造价咨询有限责任公司于2012年5月28日，即仲裁委委托中国建设银行股份有限公司温州分行对涉案工程造价进行鉴定时，中国建设银行股份有限公司温州分行与建银造价咨询有限责任公司系两个独立的法律主体。因此，仲裁委直接采纳建银造价咨询有限责任公司的鉴定报告，程序违法。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条规定，裁定如下：

撤销温州仲裁委员会（2016）温仲字第496号裁决。

本案申请费400元，由被申请人浙江汉斯建筑装饰工程有限公司负担。

审 判 长　邓习军

审 判 员　白海玲

审 判 员　张元华

二〇一八年十二月二十一日

法官助理　潘文舒

书 记 员　郑淙夫