广州市金鼎广铝装饰工程有限公司、广东粤大建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终21986号

上诉人（原审原告）：广州市金鼎广铝装饰工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区鹤洞路151号之一。

法定代表人：李士琪，总经理。

委托诉讼代理人：杨广新，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛予安，系该司职员。

被上诉人（原审被告）：广东粤大建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区员村四横路1号大院内自编31号。

法定代表人：林崇孟，董事长。

委托诉讼代理人：余绵胜，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈锦波，系该司员工。

原审第三人：广州市凯兴房地产有限公司，住所地广东省广州市海珠区马冲桥居仕地1号（原火柴厂内）。

法定代表人：李宇文，董事长。

委托诉讼代理人：高飞，系该司员工。

上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司（以下简称“金鼎广铝公司”）与被上诉人广东粤大建设集团有限公司（以下简称“粤大公司”）、原审第三人广州市凯兴房地产有限公司（以下简称“凯兴公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人金鼎广铝公司向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初73号民事判决，改判支持金鼎广铝公司一审全部诉讼请求或依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由粤大公司负担。事实与理由：1.工程结算依常理是合同双方行为，且合同第八条亦约定了粤大公司办理工程结算的义务。本案中，金鼎广铝公司已与粤大公司办理结算，多次复审后于2009年10月15日形成最终结算书，粤大公司确认收到结算书且未提出异议，故涉案工程结算已完成，粤大公司应按照结算书记载的金额支付全额工程款。2.根据涉案合同第五条第五款、第八条第一款的规定，工程结算书应为付款依据。且《广百新一城幕墙工程量汇总》、《关于委托邓金川通知核对工程量的函》经各方签名盖章确认，上载内容具有真实性、有效性，粤大公司在收到结算书后长达九年期间未提出异议，金鼎广铝公司要求按照结算文件支付工程款符合规定。3.对工程造价进行司法鉴定的前提是双方或者单方对工程结算造价有异议，涉案工程从竣工验收至诉讼日相距11年之久，提交结算书至诉讼日亦相距9年之久，粤大公司未对结算书提出异议，且在此时段多次支付工程款，应视为其对结算书没有异议。4.涉案工程对工程造价及支付有约定，分为暂定价和结算价。粤大公司至今支付工程款为3325395元，占合同暂定价67.8%，已明显拖欠工程款，若工程存在延期完工，根据合同约定也是因粤大公司违约在先，金鼎广铝公司行使后履行抗辩权，而非如粤大公司所述逾期违约金已超过工程款。5.本案持续时间长，涉案工程广百新一城在2006年底已经完工交付使用，总承包人粤大公司已从发包人处收到全部工程款，但对分包项目即本案幕墙工程一直拒不结算，拖延至今。金鼎广铝公司在一审阶段提交的证据证明涉案工程工程量已经由发包方、总包方、承包方共同确认。关于工程结算，各方也已经清楚知悉。但是粤大公司及凯兴公司其表明结算是固定价，与其签订合同的约定不一致。发包方凯兴公司和粤大公司于2006年8月13日签订的装修工程施工合同第四条明确约定，按工程量进行结算，而且计价方式按2006年广东省装饰装修价格定额及双方商定的价格办法执行，该方式与粤大公司和金鼎广铝公司的结算方式是相同的。粤大公司作为总包方约定工程工期是竣工日期2006年11月30日，其施工许可证也是该时间，并无其他证据证明工程延期，且根据被上诉人2006年10月20日出具的关于邓金川同志核对工程量的函可以得知该时间节点涉案工程已经完工，没有完工无法核对工程量。故本案工程量确定，计价方式确定，且总包和发包结清工程款，也没有任何导致延期及影响业主使用的证据，不存在拒不支付的理由。

被上诉人粤大公司答辩称，1.金鼎广铝公司一审放弃造价鉴定的权利，其应承担相应后果；2.金鼎广铝公司并未提交结算依据，而结算书是其单方制作，不可作为依据，其未提供依据导致未结算责任不在我方；3.金鼎广铝公司认为我方不配合结算的观点错误；4.金鼎广铝公司确实存在延期问题。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人凯兴公司述称，坚持一审意见。

金鼎广铝公司向一审法院起诉请求：1.判令粤大公司向金鼎广铝公司支付工程款欠款4814907.13元及逾期利息至还清之日止（利息从验收之日即2007年1月3日起算，按照银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由粤大公司承担。

一审法院认定事实：2006年9月6日，金鼎广铝公司（甲方、总包单位）与粤大公司（乙方、分包单位）签订《江南花园二期广百新一城外墙装饰施工合同》，约定：本合同绝对总工期为45个日历天，2006年9月6日开工，2006年10月23日竣工；工程总造价暂定4900000元，本合同价仅作为支付乙方进度款的依据，不作为最终的结算款，乙方承包价全部已包含税金，税金由甲方办理代扣代缴（税金由甲方在乙方的工程款中扣除），乙方提供相关手续；结算时按广东省2006年装饰装修工程综合定额计价，工程量按经有关单位审批确认的施工图及有关变更资料及实际完成验收数量为结算依据，具体见《合同结算计价办法附表》；五、工程款支付：本工程在合同签订后，乙方进场施工及相当合同总价15%以上的材料进场后7天内，支付合同暂定总价的15%备料款；合同完工后，经监督部门、甲方、监理、建设单位验收合格后，甲方向乙方支付合同总价款的85%；整体项目安装工程全部竣工，乙方提出验收申请，甲方需在10天内组织初步验收，经验收合格，乙方提交合格的竣工验收资料后办理竣工结算，双方确认结算后，甲方在120天内支付至工程结算总价的95%；预留工程结算总价的5%作为保修款，保修期为贰年；乙方要求支付款项及结算依据：①当期验收签证（包括有监理、甲方签认的签证）②双方确认的书面验收报告（内容包括质量验收结果、工期完成情况、安全文明管理情况）③乙方提供全部竣工资料并经检查符合要求并报送监理备案④本合同竣工验收后十五天内乙方须将与该工程有关的所有设备资料等交付甲方，甲方予以结算，否则不予结算；六、工程结算办法：按广东省2006年装饰装修工程综合定额，材料价差按广州地区2006年第三季度建设工程材料指导价格计价，工程计量按实结算；本工程按施工图设计要求施工完成的工程项目，具体见《结算计价办法（合同附件）》；工程设计变更和现场签证，工程量必须有甲方、监理、建设单位的签认，计价办法按本合同第四条规定进行计算；甲方委派方英华为现场管理代表，乙方派驻邓金川为现场代表；甲乙双方有违合同约定，乙方工期延误按每延误一天罚款2万元，甲方延期付款乙方可停止施工，工期顺延；等。

金鼎广铝公司为证明其主张，提供了如下证据：1.幕墙分部（子分部）工程质量验收记录：证明工程完工验收合格；2.收条（2006年10月8日）；3.签收手续（2007年2月7日）；4.幕墙资料汇总（2006年10月8日）；5.资料移交（2007年3月7日）；6.资料移交清单（2008年7月3日）；7.收条（2007年7月18日）；证据2-6证明工程资料移交；8.工程结算书：证明工程结算；9.关于委托邓金川同志核对工程量的函；10.广百新一城幕墙工程量汇总；11.关于广百新一城幕墙工程结算问题的再次回复函；12.有关广百新一城幕墙工程结算的问题；13.关于广百新一城玻璃幕墙爪件价格问题函；14.申报情况；15.工程结算书（该证据粤大公司与凯兴公司之间的结算）；16.建设企业资质证书；17.广百百货新一城网上门店信息打印材料。

粤大公司的质证意见：证据1-7真实性、合法性、关联性予以确认；证据8不予确认，因为是金鼎广铝公司单方制作的，没有相应的登记，也没有经过我方审核。金鼎广铝公司是有送过来，但是我方不予结算的原因是合同的约束，在竣工15天内，金鼎广铝公司没有向我方送达结算资料，所以我方有权不予金鼎广铝公司结算。金鼎广铝公司跟我方在沟通上，金鼎广铝公司一直不接受我方，金鼎广铝公司逾期竣工，所以要把逾期竣工时间确认之后才能进行结算；证据9、10真实性、合法性、关联性不确认，该函中明确“请贵司安排人员在10月25日前核对完成”，但在证据10中表明的日期为2006年11月13日，即使不考虑证据9的真实性，证据10中的工程量也因日期超过证据9列明的日期而无效；证据11真实性、合法性、关联性不确认；证据12真实性、合法性、关联性不确认，粤大公司没有在该文件上签名盖章，邓金川为金鼎广铝公司的人员，不能代表粤大公司；证据13真实性、合法性、关联性不确认，粤大公司与凯兴公司之间的合同关系不等于金鼎广铝公司、粤大公司的合同关系，三方各自之间的工程并不一致；证据14真实性、合法性、关联性不确认，粤大公司没有委托金鼎广铝公司与凯兴公司进行结算；证据15真实性、合法性、关联性不确认；证据16真实性、合法性、关联性不确认，双方合同的签订时间为2006年9月6日，该资质证书发证日期为2016年7月29日，并不能证明金鼎广铝公司签订合同时具备相关资质。

凯兴公司的质证意见：对于金鼎广铝公司提交的证据不清楚，对于金鼎广铝公司证据中涉及其司的证据真实性无法确认，时间久远，当时的经办人已经无法联系。

粤大公司为证明其抗辩主张，提供了如下证据：1.幕墙子分部工程验收登记表：证明根据合同第7条第4款第5项的约定，竣工日期应当以2007年3月27日为准；2.转账明细表；3.借款审批单、发票；4.装修工程施工合同。

金鼎广铝公司的质证意见：证据1并不是工程的验收，只是一个登记文件，只是工程建设方完工以后，其建设方需要把资料交给质检站备案，并不是验收的证明；证据2、3经核对，确认真实性；证据4无法确认，该合同不是金鼎广铝公司签订的。

凯兴公司的质证意见：证据1-3是金鼎广铝公司和粤大公司之间的纠纷，其不清楚；证据4其也不清楚，其与粤大公司之间的工程款均已结算完毕。

凯兴公司没有向一审法院提交证据。

诉讼中，金鼎广铝公司、粤大公司确认粤大公司总共向金鼎广铝公司支付了3345395元工程款。凯兴公司表示无法找到其与粤大公司签订的建设工程施工合同。经一审法院多次向金鼎广铝公司释明，关于本案的工程量、工程造价存在争议，金鼎广铝公司表示其坚持不申请司法鉴定，金鼎广铝公司认为其已经完成举证责任，对于工程量应以其提供的广百新一城幕墙工程量汇总为准，对于工程造价应以金鼎广铝公司提供的结算书为准，现粤大公司不予承认，责任在于粤大公司，故其坚持不申请鉴定。

一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，金鼎广铝公司、粤大公司双方的争议焦点在于工程量及工程造价。对于工程量，金鼎广铝公司认为应以其提供的广百新一城幕墙工程量汇总为准，粤大公司及凯兴公司均对该汇总不予认可。对于工程造价，金鼎广铝公司认为应以其制作的结算书的结算价格为准，粤大公司认为是金鼎广铝公司单方制作不予认可。双方签订的《江南花园二期广百新一城外墙装饰工程施工合同》约定“结算时按广东省2006年装饰装修工程综合定额计价，工程量按经有关单位审批确认的施工图及有关变更资料及实际完成验收数量为结算依据”，但双方对于工程量、工程造价及是否延期完工等无法达成一致。即使工程量能以金鼎广铝公司提供的广百新一城幕墙工程量汇总为相关依据，对于工程造价也应由专业的鉴定机构予以计算得出。现经一审法院多次释明，金鼎广铝公司坚持不申请对工程量、工程造价中任何一项进行司法鉴定，故金鼎广铝公司应当承担举证不能的法律后果，金鼎广铝公司在本案中主张要求粤大公司支付拖欠的工程款4814907.13元的数额依据不足，一审法院无法认定，对于金鼎广铝公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中国人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，作出判决：驳回广州市金鼎广铝装饰工程有限公司的诉讼请求。本案受理费56495.6元，由金鼎广铝公司负担。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

二审另查明，1.金鼎广铝公司在一审中提交的《广百新一城幕墙工程量汇总》由凯兴公司盖章确认，且由粤大公司的签约代表刘生发签名确认审核数量。2.粤大公司在一审庭审中确认于2010年9月14日收到金鼎广铝公司编制的于2009年10月15日编制的《工程结算书》。3.金鼎广铝公司于2018年1月2日就涉案工程款问题起诉至法院。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本院对本案争议焦点评析如下：

关于涉案工程量的问题。凯兴公司作为涉案工程的发包单位，在《广百新一城幕墙工程量汇总》盖章确认，且粤大公司的签约代表刘生发也在上述汇总表上签名确认审核数量。虽粤大公司及凯兴公司对此不予确认，但其未提出相反证据推翻该汇总表，本院对《广百新一城幕墙工程量汇总》的真实性予以确认，故本案工程量应以该汇总表为依据。

关于涉案工程款项的问题。首先，根据粤大公司与金鼎广铝公司签订的施工合同第六条约定：“工程结算按广东省2006年装饰装修工程综合定额计价，材料差价按广州地区2006年第三季度建设工程材料指导价格计价。工程计量按实结算”；第五条约定第五款约定：“经验收合格，乙方提交合格的竣工验收资料后办理竣工结算”；以及第八条第一款约定：“甲方为乙方办理工程预付、支付工程进度款和结算事项”可知，涉案合同约定由金鼎广铝公司提供竣工结算资料，并由粤大公司办理结算。故金鼎广铝公司以《广百新一城幕墙工程量汇总》为工程量依据，按照2006年装饰装修工程综合定额编制结算书有合同依据，是根据双方合意制作，粤大公司认为结算书是金鼎广铝公司单方制作的没有依据，其以此为由不予认可结算书，实际上是恶意阻止结算条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，应视为结算条件已成就。其次，根据现有证据和查明事实来看，粤大公司在确认收到金鼎广铝公司于2009年10月15日编制的《工程结算书》后，一直未履行审核结算的义务，亦未对结算书提出针对性的异议，根据民事诉讼规则，本院对该结算书予以确认，粤大公司理应向金鼎广铝公司支付涉案工程款项8160302.13元。因双方共同确认粤大公司已支付3345395元的工程款，故对于涉案工程的剩余款项4814907.13元，粤大公司应支付给金鼎广铝公司。粤大公司虽主张金鼎广铝公司存在工期延误，罚款金额已超过工程款，故不存在拖欠工程款的问题，但其对于该主张并未提出反诉，故本院对此不予审查。

根据已查明的事实，涉案工程量应以《广百新一城幕墙工程量汇总》为依据，涉案工程造价应以金鼎广铝公司于2009年10月15日编制的《工程结算书》为依据，故本案没有进行工程鉴定的必要。一审以金鼎广铝公司不申请工程量及工程造价为由驳回其全部诉讼请求，属于认定事实错误，本院予以纠正。

关于涉案工程款利息的问题。金鼎广铝公司主张粤大公司应从工程验收之日即2007年1月3日起至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率支付利息，但由于双方未约定逾期支付工程款的利息，且双方对于涉案工程交付之日未明确，金鼎广铝公司就涉案工程结算问题起诉至法院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定，本案工程款利息应自起诉之日即2018年1月2日起计为宜。综上，粤大公司应向金鼎广铝公司支付涉案剩余工程款4814907.13元及利息（利息以4814907.13元为本金，自2018年1月2日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。至于金鼎广铝公司的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。

综上所述，金鼎广铝公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十五条及第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初73号民事判决；

二、被上诉人广东粤大建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司支付工程款4814907.13元及利息（自2018年1月2日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；

三、驳回上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各为70658元，由上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司各负担28475元，被上诉人广东粤大建设集团有限公司各负担42183元。

本判决为终审判决。

审判长　韩　方

审判员　庞智雄

审判员　李　琦

二〇一八年十二月二十日

书记员　吴煜伦

董广绪