某某与仁化县振华建筑工程有限公司劳动争议一案民事一审判决书

广东省仁化县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0224民初121号

原告：***，男，1957年11月3日出生，汉族，住湖南省涟源市桥头河镇石窑塘村泉龙组。公民身份号码：4325031957********。

委托诉讼代理人：丁贞，仁化县公职律师事务所律师。

被告：仁化县振华建筑工程有限公司，住所地：韶关市仁化县五谷村****。

法定代表人：孔振华。

委托诉讼代理人：马艳芬，仁化县维群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周伟炎，系被告公司员工。

原告***与被告仁化县振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年2月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人丁贞、被告振华公司的委托诉讼代理人马艳芬、周伟炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.要求被告支付原告一次性伤残补助金90000元(10000元/月×9个月)；3.住院伙食补助费2100元(住院60天×35元/天)；4.交通住宿费1000元；5.一次性工伤医疗补助金20000元(10000元/月×2个月)；6.停工留薪工资61333.33元(10000元/月÷30天×184天)；7.一次性伤残就业补助金80000元(10000元/月×8个月)；8.护理费6000元(100元/天×60天)；以上合计204233.33元。事实与理由：原告是被告承建仁化县丹霞山国道沿线房屋外立面及道路景观整治提升工程(四标段)设计施工总承包项目的员工，从事瓦工岗位工作。2019年5月21日上午原告在该工程项目工地龙坑路段第84号楼盖瓦工作时，不慎从三楼排山架摔倒在二楼平台上，造成其腰椎部受伤。事故发生后，公司将其送往仁化县何氏骨伤科医院住院治疗，住院60天，经诊断为L4椎体压缩性骨折。经仁化县人力资源和社会保障局于2019年7月16日出具认定工伤决定书，认定原告系工伤。由韶关市劳动能力鉴定委员会于2019年9月5日出具初次鉴定(确认)结论书，确定原告停工留薪为2019年5月21日至2019年11月20日。至今，被告仅支付原告医疗费用，并未给予原告其余任何工伤保险待遇。为维护原告合法权益，诉至仁化县劳动争议仲裁院，但仲裁院以原告年龄超过60周岁，不予受理。现诉至法院，请求依法裁决。

被告振华公司辩称，原告属于超过法定退休年龄的人员。2019年5月21日开始跟随周伟炎施工队工作，没有签劳务合同，做瓦工，原告是大工，五人一组，这五人工资是按平方米计算，63元/㎡，工程量约几百平方米，工作做完施工班组即解散，平均下来，原告的月收入约4000元。原告第一天工作即发生事故。答辩人已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，根据人力资源社会保障部《对十三届全国人大一次会议第7851号建议的答复》应适用《工伤保险条例》。但原告拒绝当地社保部门的赔偿，提出不合法不合理的要求，被社保部门拒绝。1.原、被告之间不存在劳动关系，原告要求解除劳动关系于法无据，应予驳回。2.驳回原告要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉求。根据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。原告虽然是工伤，但与被告不是劳动关系，而是劳务关系。根据上述法规，只有劳动合同终止、或职工本人提出解除劳动合同的，才由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。原告不具有上述先决条件，原告已经63岁，原告的该诉求于法无据。3.驳回原告交通住宿费的诉求。《工伤保险条例》规定只有外地就医的，其交通费、食宿费经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。原告没有外地就医的证据，而是在事故发生地医院就医，故此诉求无据。4.驳回原告(住院)护理费的诉求。《工伤保险条例》只规定了生活护理费，没有住院护理费的规定。生活护理费是指生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。对照规定，原告没有生活护理费的必要和证据，此诉求于法无据。5.原告月工资没有10000元，只有4000元。6.施工队周伟炎代表被告先行支付其7600元，应当抵扣出来。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告向本院提交的证据：证据5证明及身份证，证明原告在被告处工作每月收入10000元的事实情况。被告质证：对证据5不认可，原告在被告处上班第二天即发生工伤事故，还没有领过工资，证据5中的三证明人根本不可能知道被告月收入具体有多少。原告与被告并没有签订劳务合同，原告在被告处做瓦工，平均下来，原告月收入约4000元。本院认定：证据中的三名证人均未出庭作证，被告也未向原告发放过工资，三名证人欲证明的内容缺乏事实依据，本院对该份证据不予采信。

被告向本院提交的证据：证据1医疗费发票，拟证明被告为原告支付医疗费11851元；证据2支付***费用情况说明，拟证明被告已先行支付原告7600元，应当要抵扣；证据3招标总价，拟证明综合工日单价为96.19元，即日工资为96.19元；证据4工伤保险待遇核定表，拟证明被告依法为原告缴纳工伤保险，原、被告并非劳动关系，原告不能享受劳动关系的相关待遇。原告质证：对证据1、2不清楚，请求法庭予以确认，原告在诉求中并未向被告主张医疗费用；证据3与本案无关，原告的工资应当为每月10000元；证据4的真实性由法院核实。本院认定：证据1发票及证据4均由相关行政部门出具，对其真实性予以确认；对证据2、3本院将结合全案予以综合认定。

根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年5月21日上午8时25分左右，***在振华公司承建仁化县环丹霞山国道省沿线房屋外立面及道路景观整治提升工程（四标段）设计施工总承包项目工地龙坑路段第84号楼盖瓦工作时，不慎从三楼排山架摔倒在二楼平台上，造成其腰椎部受伤。事故发生后，振华公司立即将***送往仁化何氏骨伤科医院住院治疗，经医院诊断为L4椎体压缩性骨折。***2019年5月21日入院，2019年7月20日出院，住院60天。出院医嘱载明：住院期间陪护人员一人，出院后全休三个月，加强营养，避免外伤等内容。期间，被告振华公司主张已先行支付原告生活费、出院安排住宿费、车费等共计7600元，原告仅认可收到被告支付生活费4000元。

2019年7月8日，振华公司工会委员会向仁化县人力资源和社会保障局(以下简称人社局)申请工伤认定。2019年7月16日，人社局作出《认定工伤决定书》[仁人社工伤认字〔2019〕45号]，认定***受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

2019年9月5日，韶关市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定(确认)结论书》[韶劳鉴初字2019年614号]，认定***劳动功能障碍等级为玖级，并确认停工留薪期为2019年5月21日至2019年11月20日。

2019年12月5日，***向仁化县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请。2019年12月9日，该院以***因年龄已达62岁，超过劳动者法定退休年龄，属于申请仲裁的主体不适格为由，作出《不予受理通知书》[仁劳人仲不字〔2019〕4号]。

另查明，2019年10月22日，仁化县社会保险基金管理中心出具《工伤保险待遇核定表》载明：单位名称振华公司；姓名***；伤残等级伤残九级；护理依赖等级无；本人工资(计发伤残补助金)7486元；一次性伤残补助金67374元；一次性待遇总额67374元等内容。仁化县社会保险基金管理中心审核意见：同意在2019年11月支付***的上述工伤保险待遇。2019年11月20日，该笔67374元款项已支付到被告振华公司账户，但***未领取。

原告***受伤时用工期不足一月，原告与被告振华公司尚未签订任何合同或协议，被告尚未向原告发放过工资。被告振华公司提交的仁化县环丹霞山国省道沿线房屋外立面及道路景观整治提升工程(四标段)工程投标总价资料中显示，单位工程人材机汇总表载明机上人工工日单价为96.19元。被告认为，按工程量计算，原告的月工资约4000元。

本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。

一、关于是否解除原、被告之间的劳动关系。根据《工伤保险条例》第二条有关规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故原告依法应当享受工伤保险待遇，被告应当按照《工伤保险条例》规定支付相关费用。因原告在被告处用工时已超过法定退休年龄，故原、被告之间为劳务关系，现原告要求解除原、被告之间劳动关系的诉请，本院认为应解除原告与被告之间的劳务关系。

二、关于原告***的月工资基数如何认定。原告受伤前，被告未向原告发放过工资，双方对工资问题也没有书面的约定。原告主张其月工资为10000元，没有充分的证据加以支持；而被告提供招投标文件欲证明原告的月工资为4000元，亦依据不足，本院均不予采信。结合本案的实际情况，本院参照《工伤保险待遇核定表》中的工资基数标准7486元，予以计算原告主张的相关赔偿费用。

三、关于原告主张的各项费用。原告虽已达到法定退休年龄，其在工作中受伤，但已经人社局认定为工伤。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金”的规定，原告仍应享受除一次性伤残就业补助金以外的有关工伤保险待遇。

原告主张的各项费用具体分析如下：

1.一次性伤残补助金：原告主张90000元(10000元/月×9个月)；被告对计算标准有异议。本院认为，《工伤保险待遇核定表》中已核定原告***的一次性伤残补助金为67374元，且该款已支付到被告振华公司账户，故应由被告向原告支付一次性伤残补助金67374元。

2.住院伙食补助费：原告主张2100元(住院60天×35元/天)，被告无异议，本院照准。

3.交通住宿费：原告主张1000元；被告认为原告在本地就医，未到统筹地区以外就医，不应支持。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金支付……”的规定，结合原告在本地就医治疗的情况，本院对被告的抗辩意见予以采纳，对原告的该项诉请不予支持。

4.一次性工伤医疗补助金：原告主张20000元(10000元/月×2个月)；被告认为根据保险条例规定，该项诉请适用标准前提是劳动合同终止或者提出解除，本案中原、被告并没有劳动关系。本院认为，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条的规定及《广东省工伤保险条例》第三十二条规定九级伤残的一次性工伤医疗补助金的补助标准为二个月本人工资，本院支持原告的一次性工伤医疗补助金为14972元（7486元×2个月）。

5.停工留薪工资：原告主张61333.33元(10000元/月÷30天×184天)；被告认为应当按4000元/月的标准计算。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，结合本院查明的事实，原告停工留薪期为2019年5月21日至2019年11月20日，故本院支持原告的停工留薪工资为44916元（7486元×6个月）。

6.一次性伤残就业补助金：原告主张80000元(10000元/月×8个月)，如前所述，原告不享受此项补助，故本院不予支持。

7.护理费：原告主张6000元(100元/天×住院60天，期间一个护理)；被告认为《工伤保险条例》只规定了生活护理费，没有住院护理费的规定，且应按50元/天的标准计算，对天数无异议。本院认为，原告住院60天，住院期间陪护一人，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告主张护理费6000元(100元/天×住院60天)的诉请未超出相关陪护标准，本院予以支持。

以上合计135362元(67374元+2100元+14972元+44916元+6000元)。另，被告振华公司主张已先行向原告支付7600元，原告仅认可被告向其先行支付4000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因被告提交的证据不足以证明其主张，本院仅对被告向原告已先行支付4000元予以确认，该款应当从中进行抵扣。故被告仍应向原告支付的各项费用合计131362元(135362元-4000元)。

综上所述,依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款的规定，判决如下:

一、解除原告***与被告仁化县振华建筑工程有限公司之间的劳务关系；

二、限被告仁化县振华建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***一次性伤残补助金、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资、护理费合计131362元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元（原告已预交），由被告仁化县振华建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审判员　　林树鸿

二〇二〇年四月二十八日

书记员　　肖　锋