广东大喜装饰设计工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终9671号

上诉人（原审原告）：广东大喜装饰设计工程有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇石新樟清路石径****。统一社会信用代码为91441900787910429Q。

法定代表人：谢小玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄田富，广东尚智和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月9日出生，汉族，住河南省清丰县。

委托诉讼代理人：张若鸿，广东国道律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：黄德森，男，1978年10月7日出生，汉族，住福建省上杭县。

上诉人广东大喜装饰设计工程有限公司（以下简称大喜公司）、***因与被上诉人黄德森劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5470号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人大喜公司的委托诉讼代理人黄田富、上诉人***的委托诉讼代理人张若鸿、被上诉人黄德森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第四十二条、第四十三条、第四十九条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第三十二条的规定，于2019年5月27日作出（2019）粤1973民初5470号民事判决：一、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***2017年3月10日至5月2日期间的工资差额4220元；二、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***停工留薪期工资59632元；三、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***住院伙食补助费20300元；四、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***停工留薪期间的护理费107054.23元；五、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***鉴定费600元；六、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***一次性伤残补助金97500元；七、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***伤残津贴（一次性计发十年）397800元；八、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***一次性工伤医疗补助金54600元；九、大喜公司、黄德森于判决发生法律效力之日起三日内连带支付***生活护理费（一次性计发十年）267230元；十、驳回大喜公司的其他诉讼请求；十一、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元（大喜公司、***各预交5元），保全费5000元（大喜公司已预交），由大喜公司、黄德森负担4005元，***负担1005元。

一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5470号民事判决书。

大喜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、七、九项；2.改判大喜公司与黄德森按份支付***停工留薪期工资29240元；3.改判大喜公司与黄德森按份支付***护理费26700元；4.改判大喜公司与黄德森按份支付***一次性伤残补助金43000元；5.改判大喜公司与黄德森按份支付***一次性工伤医疗补助金24080元；6.改判大喜公司与黄德森按份支付***住院伙食补助费18690元；7.大喜公司、黄德森各承担保全费50%;8.大喜公司为***购买的建筑工程团体人身意外伤害保险赔付金额抵扣大喜公司的赔偿数额。事实和理由：一、黄德森提交证据证明***为杂工，每月工资2500元。结合***领取的两个月工资，***不属于没有证据证明工资的情形，应认定其每月工资2500元。二、大喜公司、黄德森均确认***两月共领取工资2800元，黄德森不确认拖欠工资的情形，也不确认***的考勤记录。因此，***没有被拖欠工资。按照每月工资2500元计算，***停工留薪期工资应为26700元、一次性伤残补助金应为43000元、一次性工伤医疗补助金应为24080元。护理费按同行业每月3000元的标准计算应为26700元，劳动争议仲裁认定的标准没有依据。住院伙食补助费应为18690元。***不符合《广东省工伤保险条例》第二十九、三十一条规定的情形，一审处理一次性支付伤残津贴有误，即使支持支付十年，也应按每月2500元计算。三、大喜公司、黄德森应各承担上述费用50%。四、大喜公司为***购买的建筑工程团体人身意外伤害保险，***对该保险合同向广州市荔湾区人民法院起诉，案号为（2019）粤0103民初7726号，案涉金额为318000元，该保险金应在大喜公司承担的责任中予以抵扣。

***辩称：不同意大喜公司的诉讼请求。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判大喜公司支付***拖欠工资8192.8元；3.改判大喜公司支付***停工留薪期工资136760元；4.改判大喜公司支付***住院伙食补助费20440元；5.改判大喜公司支付***护理费157800元；6.改判大喜公司支付***鉴定费900元；7.改判大喜公司支付***一次性伤残补助金141375元；8.改判大喜公司支付***一次性伤残津贴576810元；9.改判大喜公司支付***一次性工伤医疗补助金79170元；10.改判大喜公司支付***生活护理费320688元；11.改判大喜公司支付***辅助器具费4338元；12.大喜公司承担保全费10000元。

大喜公司辩称：一、***的工种为杂工，一审对此已经认定。二、根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条规定，在双方均不能对工资数额举证的情况下，才参照市场工资指导价位确定，但本案大喜公司、黄德森均对***的工资数额进行举证，应认定***月平均工资为2500元。三、医院医嘱并未特别注明护理，护理费标准应按照东莞市普通护工标准每天100元计算。

黄德森未向本院提交答辩意见。

本院二审期间，***提交广东省非税收入（电子）票据，拟证明***支付劳动能力鉴定费；提交证人雷某、刘某的证言，拟证明***每日工资260元。大喜公司、黄德森经质证，不认可鉴定费票据，***没有提供该票据原件，鉴定费的缴纳时间为2018年1月16日，与社保部门出具的***工伤认定书等材料无法对应；不认可证人证言，证人证言均为单方陈述，在没有其他证据佐证的情况下不能作为证据认定。另，***申请证人雷某、刘某出庭作证，拟证明***每日工资260元。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，当事人应当在举证期限届满十日前申请证人出庭作证，***未在期限内依法申请证人出庭作证；而证人相关证言的内容不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新的证据”的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。***提交的证据以及申请证人出庭所作的证言，本院依法不予采纳。

本案为劳动争议。根据本案各方当事人的上诉和答辩意见，本案的二审争议焦点为：大喜公司、黄德森应支付***工资、各项工伤待遇数额。

大喜公司主张***月平均工资为2500元，***则主张黄德森口头约定每日支付工资260元。依据工时记录，***于2017年3月10日至5月3日期间四次领取工资2800元，双方没有实际执行每日核算的工资制度，***主张的每日工资数额并无证据证实得到实施。黄德森发放的工资未按实际工作时间核算应得工资，***实际执行的工资数额并不明确。大喜公司、黄德森、***均对工资支付事实未能充分举证，一审据此参照广东省建筑装饰和其他建筑施工人员中位指导价核算认定***每月工资3900元，并无不当。大喜公司、***主张的工资数额均缺乏依据，本院不予支持。***主张2017年3月10日至5月2日期间的工资差额应予支持，一审依据***每月工资3900元的标准核算其工资差额4220元处理正确，大喜公司主张无需支付工资差额，***超出上述工资差额的主张均缺乏依据，本院不予支持。

***工伤后需要持续治疗，其治疗时间有“医疗终结期及停工留薪期确认”鉴定予以证明，***应获得2017年5月3日至2018年8月12日期间的停工留薪期工资。***受伤严重，住院时间较长，一审依据诊断证明、出院记录并结合客观事实，分期按治疗地职工月平均工资酌定一人陪护、二人陪护处理正确。***工伤经鉴定构成伤残二级、护理一级，依法应按本人工资一次性计发十年伤残津贴，计付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；按本市职工平均工资一次性计发十年生活护理费。一审认定***停工留薪期工资、住院伙食补助费、停工留薪期间护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费，依据充分、核算数额正确。大喜公司、***主张的数额，均缺乏依据，本院不予支持。***主张第一次鉴定费用300元，但在劳动争议仲裁、一审诉讼期间均未提交充分证据予以证明，也未申请法院延期举证，其应承担举证责任的不利后果；***二审提交了鉴定费的电子票据，其依理应持有该票据的原件，但其未能出示该票据原件，也未对缺失原件的原因予以合理说明，综上本院不采纳***提交的票据，依法不支持***第一次鉴定费用的主张。

大喜公司承包案涉工程，具备用工主体资格，其将工程分包给不具备用工主体资格的黄德森，因***事故受伤经认定为工伤，***并未办理社会保险，其主张大喜公司与黄德森连带承担工伤待遇支付责任及用工责任，符合法律法规的规定，应予支持。大喜公司主张与黄德森各承担50%责任，缺乏依据，本院不予支持。大喜公司主张已经购买建筑工程团体人身意外伤害保险，应其支付的工伤待遇中扣减保险赔付金额，但该保险与工伤保险待遇属于不同法律关系，双方未约定保险赔付金额抵扣工伤保险待遇，本院依法不采纳其主张。

综上所述，大喜公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由广东大喜装饰设计工程有限公司、***各负担10元（分别已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　许　鹏

审判员　杨　浩

审判员　胡文轩

二〇一九年十一月四日

书记员　张　优