***、雷州市水利水电建筑工程公司二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤08民终345号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年5月16日出生，汉族，住广州市番禺区，

委托诉讼代理人：周羽军，广东承诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市水利水电建筑工程公司，住所地雷州市雷城镇养马坡46号。

法定代表人：庄梁。

原审第三人：莫文海，男，1968年9月13日出生，汉族，住广州市番禹区，

委托诉讼代理人：周燊，广东承诺律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人雷州市水利水电建筑工程公司、原审第三人莫文海案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日立案受理，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审民事判决，撤销（2015）湛霞法执字第36-1号《执行裁定书》，终止对广州市番禺区市广路232号聚龙华庭二街五座402房的执行措施。

事实和理由：一审判决扩大法律适用范围，枉顾法律基本精神，涉案房屋依法不得交付拍卖。既然一审法院依据法律规定对涉案房屋进行强制措施，则应严格遵守仅限于“查封、扣押、冻结”，但目前涉案房屋现已交付评估，拟进入拍卖程序，已超过法律赋予的权限，应予制止！依照法律规定，实施强制执行措施的应是被执行人的财产，但涉案房屋依法应归***所有，莫文海对涉案房屋不享有任何权利，一审判决不应只审查涉案房屋是否登记在莫文海名下，而是应当依法审查涉案房屋的实际权属。涉案房屋虽然在莫文海名下，实属夫妻共同财产，涉案房屋已经生效民事调解书确认属夫妻共有财产，离婚后***与莫文海各占1/2产权，由双方分房使用。后***和莫文海自愿协商，达成协议：三名子女由***抚养，并负担生活、学习费用；莫文海不用支付抚养费用，莫文海自愿将他所有的涉案房产1/2产权赠与给***作为补偿。至此，莫文海搬离涉案房产，涉案房屋的所有权、使用权全部归***，***对涉案房屋拥有完全的所有权。***与三名子女仍在涉案房屋居住，***没有第二处住房。涉案房屋是***个人财产，且是***与三名子女唯一的住房，莫文海的涉案债务是其个人债务，与***无关。法院强制执行***的房产，侵害***的财产权益。

雷州市水利水电建筑工程公司经本院传票传唤不到庭也不作答辩。

莫文海陈述称：同意***的主张，认可***的事实和证据，本案执行依据是（2013）湛霞法民三初字第196号民事判决书，该案涉及工程造价中管理费和税款的问题，工程税款问题莫文海已经另案向一审法院立案，请求法院考虑这个因素，等待相关判决处理才能继续执行。

***向一审法院起诉请求：撤销（2015）湛霞法执字第36-1号执行裁定书，终止对广州市番禹区市广路232号聚龙华庭二街五座402房的执行措施。

一审法院认定事实：一审法院在审理雷州市水利电建筑工程公司诉莫文海、第三人雷州市人民政府、雷州市水利局建设工程合同纠纷一案中，于2014年4月28日作出[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决，判决如下：“一、莫文海应支付西湖工程、那卜工程、曾家工程、龙门工程的间接管理费88.95万元及利息（从2012年12月24日起至本判决确定给付之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算）给雷州市水利电建筑工程公司，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、莫文海应支付雷州市水利电建筑工程公司垫付的税款319200元及利息（从2005年12月28日起至本判决确定给付之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算），限于本判决发生法律效力之日起十日内付清”，上述判决书已发生法律效力，但莫文海未履行生效法律文书确定的义务，雷州市水利水电建筑工程公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2015）湛霞法执字第36号。在案件执行过程中，一审法院于2015年2月15日作出（2015）湛霞法执字第36-1号执行裁定，裁定查封被执行人莫文海所有的位于广州市番禹区市广路232号聚龙华庭二街五座402房（粤房地证字第××号）。

另查明，涉案房屋登记在莫文海名下。***与莫文海原为夫妻关系，莫文海曾以***为被告向广州市番禹区人民法院提起离婚纠纷诉讼，该院作出（2008）番法民一初字第3381号民事判决。莫文海、***均不服该判决，上诉至广州市中级人民法院，经该院主持调解，莫文海与***自愿达成如下协议：一、***与莫文海自愿离婚；二、婚生女儿莫妙桃、莫妙茹、儿子莫理根由莫文海携带抚养，莫文海不需***负担子女的抚养费……四、夫妻共同财产处理：座落在广州市番禹区市桥镇富豪山庄聚龙华庭2街5座402房屋是莫文海与***夫妻双方共同财产。离婚后，***与莫文海各占该房屋1/2产权。具体使用由***居住在主人房（含主人房的洗手间），莫文海居住在其他两个客房，其余地方公用；五、各自的债权、债务自行负担……广州市中级人民法院于2009年3月13日作出（2009）穗中法民一终字第948号民事调解书，对***与莫文海达成的上述协议予以确认。上述调解书于2009年3月13日发生法律效力。

2010年3月13日，莫文海出具《声明书》，载明：“鉴于调解离婚后，三名子女实际上都由***抚养，故为子女上学方便，本人作出如下声明，由***继续与三名子女在广州市番禹区市桥富豪山庄聚龙华庭二街五座402房居住，三名子女的生活、学习费用全由***负担，我不再支付抚养费用，但作为补偿，我自愿将归我所有的上述房产的产权赠予***。我自即日起搬离上述房产，上述房屋的所有权、使用权全部归***所有”。

***以莫文海与其约定将其享有的涉案房屋二分之一产权转让给其，故涉案房屋为其个人财产为由，于2018年8月30日向一审法院提出执行异议。一审法院于2018年9月14日作出（2018）粤0803执异152号执行裁定，驳回***的执行异议。***不服（2018）粤0803执异152号执行裁定，于2018年10月15日向法院提起本案诉讼。

一审法院认为，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条中规定的案外人对于执行异议裁定不服而提起的异议之诉，本案审理的焦点是***对法院的执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。

本案争议的标的物为位于广州市番禹区市桥富豪山庄聚龙华庭二街五座402房，依据***提交的证据，足以证明该房屋系其与莫文海在夫妻关系存续期间所购置，该房屋虽然登记在莫文海名下，但根据相关规定，该房屋应属于***与莫文海的夫妻共同财产。***与莫文海于诉讼离婚后，约定将涉案房屋归***所有，该约定发生在***与莫文海之间，仅对***与莫文海具有约束力，对外则无约束力,且该房屋目前尚登记在莫文海名下，未办理房屋变更登记，***并未取得涉案房屋的全部产权。

《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。因位于广州市番禺区市广路232号聚龙华庭二街五座402房（粤房地证字第××号）登记在莫文海名下，而莫文海作为被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”，故一审法院作出（2015）湛霞法执字第36-1号执行裁定书，裁定查封登记在莫文海名下的不动产符合相关法律规定，***请求撤销（2015）湛霞法执字第36-1号执行裁定书的理由不成立，不予支持。雷州市水利水电建筑工程公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费100元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对于一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系基于***对一审法院在执行过程中的执行标的提出异议，不服一审法院驳回异议的裁定而提起的诉讼，一审法院将本案定性为案外人执行异议之诉正确。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院针对***的上诉请求进行审理。综合当事人的上诉及陈述意见，本案二审争议的焦点是***对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。

本案诉争房屋是***与莫文海夫妻关系存续期间所购买，根据婚姻法相关规定，涉案房屋应属***与莫文海的夫妻共同财产，且该房屋已经生效民事调解书确认为***与莫文海的夫妻共同财产，并对***与莫文海享有的份额予以明确。《中华人民共和国物权法》第九条明确规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”。莫文海在与***离婚后，以声明书的方式，将其享有的涉案房屋1/2产权赠予***，是莫文海对自己在涉案房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因涉案房屋的产权未发生变更登记，莫文海仍为涉案房屋的登记产权人，其在涉案房屋中的产权份额未变动至***名下，故在莫文海对外尚存未履行债务的情况下，雷州市水利水电建筑工程公司作为莫文海的债权人，要求对莫文海名下的财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条关于“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变更被执行人应当履行义务部分的财产”的规定，莫文海作为被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院查封登记在莫文海名下的涉案房屋并强制执行并没有违反法律规定。***上诉主张其对涉案房屋拥有完全的所有权，并以此要求终止对涉案房屋的执行的理由于法无据，本院不予支持。

另外，关于***上诉请求撤销执行裁定的问题，由于执行裁定是否错误应否撤销，属于对执行行为的审查，并不属于案外人异议之诉的诉讼请求，也不属于案外人异议之诉的审理范围，本院不作审查。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈志韧

审判员　　杨伟玲

审判员　　梁　旗

二〇一九年三月二十一日

书记员　　占　健

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。