莫**、雷州市水利水电建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤08民终1155号

上诉人（原审原告）：莫**，男，1968年9月13日出生，汉族，住广州市番禺区，

委托诉讼代理人：周燊，广东承诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市水利水电建筑工程公司，住所地广东省雷州市雷城镇养马坡46号。

法定代表人：庄梁，经理。

委托诉讼代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄健，雷州市公职律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市人民政府，住所地广东省雷州市雷城镇雷州大道106号。

法定代表人：梁亚雄，市长。

委托诉讼代理人：冯荣，雷州市公职律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖友滋，雷州市人民政府法制局干部。

被上诉人（原审被告）：雷州市水务局，住所地广东省雷州市雷城镇养马坡46号。

法定代表人：许立生，局长。

委托诉讼代理人：黄尤，雷州市公职律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林波，雷州市水务局办事员。

上诉人莫**因与被上诉人雷州市水利水电建筑工程公司（以下简称水利水电公司）、雷州市人民政府（以下简称雷州政府）、雷州市水务局（以下简称水务局）建设工程施工合同纠纷一

案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莫**及其委托代理人周燊，被上诉人水利水电公司的委托诉讼代理人陈师、黄健，被上诉人雷州政府的委托诉讼代理人冯荣、廖友滋，被上诉人水务局的委托诉讼代理人黄尤、林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莫**上诉请求：一、判决撤销（2015)湛霞法民三初字第23号民事判决，裁定本案由湛江市中级人民法院一审本案一、二审案件受理费及其他全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案审理程序违法。本案应由湛江市中级人民法院一审。湛江中级人民法院未提请上级人民法院批准，且采用《通知》形式将本案指定霞山区人民法管辖不但违反了法律规定，也剥夺了当事人上诉的诉讼权利。二、一审认定事实不清。关于涉案工程造价及尚欠工程款本金数额问题，经核算工程造价漏计了挖树粧、运土几项工程，少计工程款16万余元，多计莫**支取工程款15万元；三、莫**诉请拖欠的工程款应按月息2%计付违约金有合同依据，即水利水电公司、水务局、莫**三方于1999年11月13日签订的《协议书》。该协议书的原件“月息2%”这几个字有改写痕迹，但水务局亦将其作为证据提交法庭，且对月息2%没有异议。《协议书》适用于莫**与被上诉人水利水电公司承包的全部工程，当然也完全适用于本案涉案工程。涉案工程在2003年9月15日全部完成，一审对工程验收时间的认定，明显违反了建设工程相关法规对工程验收时间的规定，也直接违背了本案的基本事实，请二审法院公正地客观地认定涉案工程的验收时间，判令被上诉人依照《协议书》约定支付拖欠工程款的利息。四、—审判决处理“工程间接费”归谁所得这一重要问题不仅是认定事实不清，而且极其不公。间接费应归享有工程直接费的人也即实际施工人所有。五、一审判决支持被上诉人从工程款中“扣回税金350648元”，完全违背施工单位与建设单位订立工程施工合同的约定，支持了被上诉人的无理要求。在本案工程施工承包合同中，各条款中均没有上诉人委托水利水电公司或其他人代为缴纳税款的约定。法院不能支持被上诉人从工程款中扣回税金。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，因而判决不当，请求二审法院依法审理，判如所请。

雷州政府、水利水电公司、水务局辩称：一、莫**主张本案一审应由中级法院管辖的理由不能成立，湛江市中级人民法院指定霞山区人民法院管辖并无不当；二、原审认定曲溪水库工程造价为1937678.74元是正确的，莫**上诉称少计工程款16万元缺乏事实依据。莫**在一审诉状中主张工程造价为1939436.28元，比鉴定结论仅少2千元。开庭时，莫**没有变更诉讼请求和起诉事实。根据不告不理的原则，莫**上诉称少计16万元工程款的主张没有事实依据，也没有法律依据；三、一审认定莫**支取工程款158.8万元事实清楚；四、一审驳回莫**要求“支付逾期付款违约金”的诉讼请求是正确的；五、一审判决从工程款中扣除间接费和税金并无不当。请二审法院驳回莫**的上诉请求，维持原审判决。

莫**向一审法院起诉请求：1、雷州政府、水利水电公司、水务局支付拖欠工程款759400元；2、雷州政府、水利水电公司、水务局支付逾期付款违约金9608558元（自2003年11月1日暂计至2014年10月30日）；3、雷州政府、水利水电公司、水务局承担本案全部诉讼费；4、雷州政府、水利水电公司、水务局对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2001年，水利水电公司向治旱指挥部承领了雷州市曲溪水库安全加固工程，并于2001年3月25日，治旱指挥部（甲方）与水利水电公司（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定：雷州市曲溪水库安全加固工程由水利水电公司包工包料承建，工程预算造价为12577900元；工程付款按月结算（甲方按上级资金到位情况及工程进度给乙方付款），乙方应于次月7日向发包单位递交实际完成工程量月报表，经工程师于7天之内完成签证后送发包单位；垫资款按年结算，最后一年在工程竣工验收后在3个月内与乙方一次结算；乙方应承担纳税义务，由乙方应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理；工程预（结）算按《广东省水利建筑工程预算定额》及《广东水利基建工程设计概（预）算费及编制方法》进行；由水利设计部门，丈量计算工程完成量，由水利定额管理部门依照规定和原商定单价进行结算工程完成造价。合同书还就工程质量检查、验收方法和安全管理等方面作了约定。治旱指挥部和水利水电公司及两单位的经办人均在合同书中盖章和签名。

水利水电公司从治旱指挥部承包曲溪水库安全加固工程后，将部分工程交由其下属第二施工队莫**组织施工。为此，水利水电公司于2003年2月10日向雷州市水利局递交《关于2003年水利工程施工安排计划的汇报》，内容主要为：“曲溪水库安全加固工程中标价为1257万元，由于种种原因，长期无法开工，现建设单位已同意开工，并明确本期施工工程造价为785万元，现根据上述情况，做如下施工安排：1、主、付坝灌浆由第三施工队施工；2、主坝砼护坡由第二施工队施工；3、付坝砼护坡由第十六施工队施工……8、房屋、渠首300m防渗、主涵出口、主坝背水坡排水沟由第十一施工队施工。”随后，莫**于2003年3月15日开始施工。曲溪水库主坝砼护坡工程于2003年9月15日竣工，并交付使用，但工程至今尚未进行验收。

为了查明涉案工程的工程造价，雷州政府向法院提出司法鉴定申请，要求对曲溪水库安全加固工程主坝砼护坡工程的造价进行鉴定。法院依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司于2016年4月12日作出《建设工程造价鉴定定案表》，认为曲溪水库安全加固工程全坝砼护的工程造价为1937678.74元，因施工合同约定按签证的工程量乘以投标综合单价计算结算造价，故其投标综合单价属于全费用单价，其投标综合单价已包含间接费和税金，故鉴定结果1937678.74元包含了间接费和税金。法院曾向广东万诚工程造价咨询有限公司去函，要求将间接费和税金的具体数额予以列明。该公司复函称：“间接费费率范围为3-5%，按直接工程费为计算基础，本工程间接费合计为41683.43元。税金费率3.413%，本工程税金合计为63943.40元。”水利水电公司对上述回复有异议，特向法院申请鉴定人员出庭接受质证。广东万诚工程造价咨询有限公司的鉴定人员梁中秋到庭接受了质询。梁中秋称因无法找到1998年的定额标准，故参考了2006年的广东省水利定额进行计算。由于广东万诚工程造价咨询有限公司出具的回复计算标准不符合客观事实，法院根据水利水电公司的申请，委托广东万诚工程造价咨询有限公司对本案工程间接费和税金补充鉴定。广东万诚工程造价咨询有限公司于2017年1月18日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本工程间接费253287.41元、税金62393.26元。

雷州政府于2003年2月24日至2009年7月10日期间，向水利水电公司支付了雷州市曲溪水库安全加固工程工程款18次共计8431400元。在雷州政府支付工程款的同时，水利水电公司向雷州市地方税务局按3%的营业税率、1%的个人所得税率、3%的教育费附加税按营业税率、5%的城市维护建设税率缴纳了税款16次共计350648元。莫**于2003年3月3日至2004年1月19日期间，通过预借工程款的方式向水利水电公司支取了涉案工程款12次共计1588000元。

另查明，根据雷州市委、雷州政府办公室于1998年12月29日联合签发的雷办发[1998]77号《关于成立雷州市西南地区治旱工程建设指挥部的通知》，治旱指挥部是由雷州市委、雷州政府决定成立的，其组成人员有雷州市委、雷州政府办公室的领导和有关部门及相关的镇政府的领导和干部。治旱指挥部下设办公室、技术组、后勤组。

雷州市水利局后更名为雷州市水务局。

再查明，1998年至2000年期间，水利水电公司分别向西湖工程指挥部、治旱指挥部承领了西湖工程、那卜工程、曾家工程和龙门工程等四项水利工程。水利水电公司承包了上述水利工程后，将部分工程交由莫**组织施工。1999年11月13日，雷州市水利局和水利水电公司（甲方）与雷州市水利水电建筑工程公司第二施工队莫**（乙方）签订《协议书》约定：为配备足够的机械和资金投入工程施工，甲方要求乙方按甲方的计划装备机械设备和筹资为工程施工服务。为明确双方的权利和义务，特签定如下协议：一、乙方同意按照甲方的要求装备机械设备，并列为水利水电公司的财产登记管理，经协商一致可统一调配使用；二、甲方必须对乙方所装备的机械负责，保证给乙方正常分配施工任务，若出现不正常分配施工任务，不给乙方分配工程施工任务现象，甲方必须对乙方所装备的机械设备全价赔偿；三、在工程进度款不及时的情况下，乙方必须垫资按时按质完成甲方分配的施工项目，不影响进度，但甲方必须在所有施工收入中（不分工程项目）按垫付时间顺序给乙方结付工程款；四、对乙方所垫付的工程款，从施工项目验收之日起，甲方按照尚欠工程款总额给乙方计息，计息率为月息百分之二。雷州市水利局、水利水电公司及经办人和雷州市水利水电建筑工程公司第二施工队莫**分别在《协议书》中盖章和签名。

上述四项工程完工后，水利水电公司拖欠工程款未付，莫**遂向法院提起诉讼。湛江市中级人民法院于2005年10月9日作出[2005]湛中法民二初字第13号民事判决，判决雷州政府偿还莫**工程款3605200元及利息；水利水电公司和雷州市水利局应支付上述四项工程的尚欠工程款的利息；驳回莫**的其他诉讼请求。雷州政府不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院于2009年9月18日作出粤检民抗字[2009]196号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。案件审理过程中，雷州政府提出四项工程款中应扣除间接费和税款的请求。广东省高级人民法院认为原审时雷州政府并未提出，检察院抗诉也未提出上述主张，雷州政府的再审请求已超出原审范围，遂于2011年3月28日作出（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决，维持广东省湛江市中级人民法院[2005]湛中法民二初字第13号民事判决。

水利水电公司随后以莫**为被告向法院提起诉讼，要求莫**偿付间接管理费1583600元、税款319200元以及经济损失。法院经审理，于2014年4月28日作出[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决，判决莫**应向水利水电公司支付西湖工程、那卜工程、曾家工程、龙门工程的间接管理费889500元及利息；莫**应支付水利水电公司垫付的税款319200元及利息。莫**不服该判决，上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院于2014年11月7日作出（2014）湛中法民三终字第154号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。莫**对该判决不服，向广东省高级人民法院申请再审，该院作出（2015）粤高法民申字第1203号民事裁定，裁定驳回莫**的再审申请。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据莫**的起诉理由和雷州政府、水利水电公司、水务局的答辩意见，本案莫**、雷州政府、水利水电公司、水务局争议的焦点是：一、莫**是否具有原告的主体资格；二、莫**的起诉是否超过诉讼时效；三、莫**应得的工程款中是否应扣除间接费和税金；四、涉案工程的未付工程款是多少，利息如何计算；五、水利水电公司、雷州政府和水务局如何承担付款责任。

关于莫**的主体资格问题。水利水电公司从治旱指挥部承包建设雷州市曲溪水库安全加固工程后，便将部分工程交由其公司属下第二施工队莫**组织施工，莫**是建设工程的实际施工人，是水利水电公司与治旱指挥部签订《工程施工承包合同书》的真正权利和义务主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，莫**具有本案原告的主体资格。

关于诉讼时效的问题。虽然治旱指挥部与水利水电公司签订的《工程施工承包合同书》约定，工程付款按月结算（治旱指挥部按上级资金到位情况及工程进度给水利水电公司付款），但水利水电公司将工程交其下属的施工队施工，并没有对工程款的结算程序及何时履行给付工程款的义务予以约定，且涉案工程尚未进行验收，水利水电公司或者是雷州政府也未向莫**明确表示拒绝支付工程款。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。水利水电公司和雷州政府没有提供证据证明莫**知道或者应当知道其拒绝支付工程款，水利水电公司、雷州政府关于莫**请求权超过诉讼时效的主张没有事实依据，法院不予采纳。

关于间接费和税金的归属问题。间接费是指建筑安装工程施工过程中构成建筑产品成本，但又不直接消耗在工程项目上的有关费用，由施工管理、财务费用和其他间接费组成，工程的间接费是工程费用的组成部分。涉案工程虽然没有对工程的间接管理费约定，但涉案工程与西湖工程、那卜工程、曾家工程及龙门工程等4项水利工程的情况相同，而且实际上水利水电公司在莫**承包工程施工时都同样地付出了大量的人力物力及费用，故应参照执行。鉴于西湖工程、那卜工程、曾家工程及龙门工程的间接费用均归属于水利水电公司，故涉案工程的间接费253287.41元应归水利水电公司所有，应从工程造价中予以扣减。莫**主张间接费归实际施工人所有的意见，法院不予采纳。莫**作为涉案工程的实际施工人，应按《中华人民共和国个人所得税实施细则》规定缴纳其已收到工程款的税费。经广东万诚工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的税金为62393.26元，而水利水电公司已代缴税款350648元（含涉案工程），故涉案工程的税金62393.26元应从工程造价中予以扣减。

关于涉案工程的工程款和利息问题。根据法院认定的证据，水利水电公司第二施工队莫**完成的主坝砼护坡工程的总造价1937678.74元，莫**已支取工程款1588000元，扣除间接费253287.41元、税金62393.26元，尚欠工程款33998.07元。根据法律相关规定，治旱指挥部应依照合同的约定支付工程款给莫**，并应承担逾期付款的违约责任。由于水利水电公司与治旱指挥部的合同并无约定逾期付款的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，治旱指挥部应从合同约定付款时间开始，按照欠款本金和中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给莫**。由于双方没有具体约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程已交付使用，故利息应从交付之日起计付。莫**主张以2003年9月15日的工程量签证作为验收依据，而水利水电公司则主张工程已交付使用，但具体时间不清楚。从水利水电公司提交的《工程进度结算付款申请表》来看，2004年7月底已全部完成主坝加固工程，因此法院依法确定涉案工程的交付时间为2004年7月31日，治旱指挥部应从2004年7月31日起计付利息给莫**。

关于雷州政府、水利水电公司、水务局的责任问题。治旱指挥部是由雷州市委、雷州政府成立的负责雷州市曲溪水库安全加固工程的临时机构。依照法律规定，治旱指挥部对外发生的权利义务，应由雷州政府承受。

水利水电公司、水务局不是建设工程的发包人、转包人或分包人，莫**请求水利水电公司、水务局承担对拖欠工程款的连带清偿责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。水利水电公司从治旱指挥部承包建设工程之后，水利水电公司和水务局为了完成建筑工程，1999年11月13日与第二施工队莫**签订《协议书》，该协议的内容并没有违反法律规定，且双方意思表示真实，依法确认有效。莫**已按《协议书》的约定，投入机械设备和筹借资金，完成了水利水电公司所承包的建设工程，也就是因为有该《协议书》，莫**在施工过程中出现工程垫资的行为。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，水利水电公司和水务局应依《协议书》的约定，从施工项目验收之日起支付拖欠工程款的利息给莫**。由于涉案工程至今尚未验收，且莫**没有提交证据证明已提交验收报告，故莫**要求水利水电公司和水务局支付利息的请求，没有事实依据，法院不予支持。根据《协议书》签订的时间和内容，虽然没有明确仅适用于那卜工程、曾家工程及龙门工程，但涉案工程与那卜工程、曾家工程及龙门工程等3项水利工程的性质相类似，可参照执行。水利水电公司、水务局辩称该《协议书》不适用涉案工程的意见，不予采纳。

综上所述，莫**起诉部分有理，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限雷州市人民政府在判决发生法律效力之日起十日内向莫**支付工程款33998.07元及支付自2004年7月31日起至工程款付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回莫**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84007.74元，保全费5000元，鉴定费41113元，由莫**负担受理费82507.74元，雷州市人民政府负担受理费1500元、保全费5000元、鉴定费41113元。

双方当事人在二审期间均未提交新证据。

本院经审理查明：莫**在起诉状中称“．．．莫**（第二施工组）负责施工的全坝砼护坡工程明细项目31项，工程造价金额1939436．28元，．．．”，而广东万诚工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见认为曲溪水库安全加固工程全坝砼护的工程造价为1937678.74元。

1999年11月13日，水利水电公司、水务局与莫**签订《协议书》约定，莫**配足机构设备和筹资为工程施工服务，并约定莫**所垫付的工程款从施工项目验收之日起按月息2％计息给莫**。

2005年5月，莫**因西湖工程、那卜工程、龙门工程和曾家工程的工程款问题起诉雷州政府、水利水电公司和水务局（当时称水利局），湛江市中级人民法院作出（2005）湛中法民二初字第13号民事判决，因西湖工程先于《协议书》竣工，《协议书》对西湖工程无溯及力，而对之后的那卜工程、龙门工程和曾家工程有约束力，判决水利水电公司和水务局对尚欠的工程款按月利率2％计息给莫**。（2005）湛中法民二初字第13号民事判决经检察机关抗诉后，广东省高级人民法院作出（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决，维持（2005）湛中法民二初字第13号民事判决。其中对月利率2％的论述有“由于本案争议的是工程结算价款，而非发发包方应支付的工程进度款性质的垫资款，且计算幅度为月息2％的约定是违约金，而不是真正的利息，在水电公司（水利水电公司）和水利局（水务局）不能举证提出因其违约造成莫**经济损失数额的情形下，原审对利息的计算和支付仍按《协议书》的约定执行并无不当。抗诉机关认为终审判决判令水电公司和水利局承担垫资款的利率为2％，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，高出的部分利率不应予以支持理由不成立。”

另查明，水利水电公司于2013年起诉莫**，湛江市霞山区人民法院作出[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决，判决莫**应支付西湖工程、那卜工程、龙门工程和曾家工程的间接费88．95万元给水利水电公司，并支付水利水电公司垫付的税款319200元及利息给水利水电公司。湛江市中级人民法院以（2014）湛中法民三初字第154号民事判决予以维持；莫**向广东省高级人民法院申诉后，广东省高级人民法院以（2015）粤高法民申字第1203号民事裁定驳回莫**的再审申请。

再查明，涉案工程的《水利水电工程工程量签证表》最后的时间是2003年9月15日。

原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对莫**上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人莫**的上诉理由及被上诉人雷州政府、水利水电公司、水务局的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、本案由本院指定霞山区人民法院审理是否程序违法；二、涉案工程造价及尚欠工程款本金数额是否清楚；三、是否应按月息2％计付逾期付款违约金；四、一审判决处理工程间接费和税金的归属是否合法合理；五、本案计付工程款利息的起止时间是否合法合理；

关于本案由本院指定霞山区人民法院审理是否程序违法的问题。该问题属案件的管辖问题，不属本案的审理范围。

关于涉案工程造价及尚欠工程款本金数额是否清楚的问题。为了查明涉案工程的工程造价，原审法院依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。根据鉴定意见，水利水电公司第二施工队莫**完成的主坝砼护坡工程的总造价1937678.74元，莫**已支取工程款1588000元，扣除间接费253287.41元、税金62393.26元，尚欠工程款33998.07元。原审法院认定的工程款本金数额是根据鉴定意见作出的，是清楚的。且莫**起诉时主张工程造价金额1939436．28元，而经鉴定后工程造价为1937678.74元，两者仅相差不足2000元。原审法院采纳了鉴定意见。故莫**上诉认为原审判决少计其应得工程款16万元，多计其支取工程款15万元没有事实依据，本院不予采纳。

关于是否应按月息2％计付逾期付款违约金的问题。由于水利水电公司与治旱指挥部就曲溪水库安全加固工程的合同并无约定逾期付款的违约金，水利水电公司、水务局与莫**曾有过《协议书》约定，莫**所垫付的工程款从施工项目验收之日起按月息2％计息给莫**，而且之前的那卜工程、龙门工程和曾家工程的工程款均支持莫**按月息2％计息的请求。在综观与本案之前同类或相关的两案（即（2005）湛中法民二初字第13号民事判决和[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决），应有统一处理原则，在采纳（2005）湛中法民二初字第13号民事判决关于间接费和税金处理原则的同时，关于利率的问题应和[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决的处理原则一致，故本案工程款的利息应按月息2％计付。莫**关于工程款利率应按2％计付的上诉请求有理，本院予以支持。

关于一审判决处理工程间接费和税金的归属是否合法合理的问题。间接费是指建筑安装工程施工过程中构成建筑产品成本，但又不直接消耗在工程项目上的有关费用，由施工管理、财务费用和其他间接费组成，工程的间接费是工程费用的组成部分。涉案工程虽然没有对工程的间接管理费约定，但涉案工程与西湖工程、那卜工程、曾家工程及龙门工程等4项水利工程的情况相同，而且实际上水利水电公司在莫**承包工程施工时都同样地付出了大量的人力物力及费用，故应参照执行。鉴于西湖工程、那卜工程、曾家工程及龙门工程的间接费用均归属于水利水电公司，故原审法院将涉案工程的间接费253287.41元归属水利水电公司所有、从工程造价中予以扣减并无不当，本院予以维持。莫**主张间接费归实际施工人所有的意见，本院不予采纳。莫**作为涉案工程的实际施工人，应按《中华人民共和国个人所得税实施细则》规定缴纳其已收到工程款的税费。莫**没有证据证明其与水利水电公司约定，税金由水利水电公司负担。经广东万诚工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的税金为62393.26元，而水利水电公司已代缴税款350648元（含涉案工程），故原审法院将涉案工程的税金62393.26元从工程造价中予以扣减并无不当，本院予以维持。莫**关于间接费应归其所有以及其不应承担税金的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

关于本案计付利息的起止时间是否合法合理的问题。原审判决在事实查明部分认定“曲溪水库主坝砼护坡工程于2003年9月15日竣工，并交付使用，但工程至今尚未进行验收。”但在本院认为部分认定“因此本院依法确定涉案工程的交付时间为2004年7月31日，治旱指挥部应从2004年7月31日起计付利息给原告。”两者的认定不一致，有矛盾。由于双方没有具体约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于涉案工程没有验收结算，双方又没有办理涉案工程的交付手续，故应以雷州政府实际使用涉案工程的时间为计付利息的起点。水利水电公司、雷州政府以及雷州水务局等均不清楚具体的使用时间，原审在认定涉案工程已于2003年9月15日竣工并交付使用的情形下，又确定涉案工程的交付时间为2004年7月31日并从2004年7月31日起计付利息不当，应予纠正。故涉案尚未支付的工程款利息本应从2003年9月15日起计，但莫**在起诉时只请求“．．．2、雷州政府、水利水电公司、水务局支付逾期付款违约金9608558元（自2003年11月1日暂计至2014年10月30日）”，这是莫**对自己民事权利的处分，本院予以尊重。莫**关于工程款的计息时间应从2003年9月15日起计的上诉理由与其起诉的请求不一致，本院不予采纳。故涉案工程款计付利息的起止时间为2003年11月1日至付清之日。

综上所述，原审判决查明事实基本清楚，但实体处理欠妥当，应予纠正。莫**的上诉请求部分有理，合法有理部分应予支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决第二项；

二、变更湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决第一项为：限雷州市人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内向莫**支付工程款33998.07元及支付自2003年11月1日起至工程款付清之日止以月利率２％计算的利息。

一审案件受理费84007.74元，保全费5000元，鉴定费41113元，由莫**负担受理费82507.74元，雷州市人民政府负担受理费1500元、保全费5000元、鉴定费41113元。

二审案件受理费84007．74元，由莫**负担64007．74元，雷州市人民政府负担受理费20000元（莫**已预交案件受理费84007．74元，雷州市人民政府负担的20000元，由雷州市人民政府在履行本判决义务时迳付给莫**）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　王　瑾

审判员　　钟斯宁

二〇一七年十月二十六日

书记员　　陈思斯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。