莫文海与雷州市人民政府、雷州市水务局建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省湛江市霞山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0803民初1811号

原告：***，男，1968年9月13日出生，汉族，住广东省雷州市。

委托诉讼代理人：周燊，广东承诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周羽军，广东承诺律师事务所律师。

被告：雷州市人民政府，住所地：广东省雷州市雷城镇雷州大道08号。

法定代表人：黄廉东，市长。

委托诉讼代理人：冯荣，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖友滋，雷州市人民政府法制局公职律师。

被告：雷州市水务局，住所地：广东省雷州市西湖大道西湖水库办公楼。

法定代表人：许立生，局长。

委托诉讼代理人：黄尤，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林波，该局干部。

第三人：雷州市水利水电建筑工程公司，住所地：广东省雷州市雷城镇养马城46号。

法定代表人：庄梁，经理。

委托诉讼代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄健，雷州市公职律师事务所律师。

原告***诉被告雷州市人民政府（以下简称：雷州政府）、被告雷州市水务局（以下简称：雷州水务局）及第三人雷州市水利水电建筑工程公司（以下简称：雷州水利公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周燊、被告雷州政府的委托诉讼代理人冯荣、廖友滋、被告雷州水务局的委托诉讼代理人黄尤、林波及第三人雷州水利公司的委托诉讼代理人陈师、黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款中应付而未付的税款368768元及利息，其中319200元的利息，从2005年12月28日起暂计至2018年5月1日止，利率按人民银行规定的同期贷款利率计算，共计210797.02元，本息共计529997.02元。2018年5月1日之后以全部欠税金368768元为本金计息，计至本息全部付清之日止。二、被告承担本案受理费。事实与理由：1998年至2001年间，第三人与雷州市西南治旱工程指挥部签订多项《工程施工承包合同书》，总承包了雷州市西湖、曲溪、滨洋、龙门等水库的工程。合同书第40条约定：“承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理，但对营业税等三税由发包单位申请免税，报价中不必包括”。自1998年7月起，第三人陆续将雷州市西湖、那卜、龙门、曾家等水库工程分包给原告施工，雷州市水利水电勘测设计室在工程结算时，亦没有将税金计入工程款中。之后，因第三人拖欠原告工程款未付，原告诉至法院，法院判令被告及第三人按合同约定给原告支付工程款（不含税金）及利息。2012年11月，第三人向霞山区法院起诉，诉称原告偿还其垫付税款319200元。霞山区法院及湛江市中级法院均判令本案原告向第三人偿还“代缴税款”319200元。原告向广东省高级人民法院申请再审，法院作出（2015）粤高法民申字第1203号《民事裁定书》确认本案代缴税款319200元有事实根据，驳回原告的再审申请。根据《广东省水利水电工程设计概（估）算编制方法》规定，工程款概算应计入应纳税款。而被告与第三人签订的《工程施工承包合同书》约定结算工程款造价不必列入税费，双方亦按此约定执行，在结算工程款时没有将税款计入，被告支付给原告的工程款中亦没有包含税款。税款是工程造价构成部分，既然发包单位未能申请获得免税，法院的生效判决确认承包工程施工单位交纳了税款，发包单位理应补偿其应在工程造价款中应付而未付的税款，并承担逾期付款利息。特向法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。

被告雷州政府辩称，原告的起诉缺乏事实与法律依据，也违反一事不再理原则，应驳回其起诉。一、涉案四宗工程的工程款已经含税，原告主张不含税与事实不符。1、涉案工程的《概算书》、《投标书》和雷州市水利水电勘测设计室出具的《关于***施工的西湖水库等四项工程结算含税说明》等证据证实，其中龙门水库工程《投标书》含税169.81万元，龙门水库、曾家水库、那卜水库的《概算》显示含税率均为3.22%。2、雷州市水利水电勘测设计室是涉案工程的预算、结算单位，其出具的“含税说明”也证实涉案四宗工程“结算时均已含税，税率均为3.22%”。3、与***施工涉案四宗工程在同一时期施工的还有曲溪水库加固工程。曲溪水库加固工程与涉案四宗工程中的龙门、曾家、那卜水库加固工程均为“西南治旱工程”项目，均为同一格式合同，格式条款完全相同，其中第40条关于纳税的约定也完全相同。原告与被告等因曲溪水库建设工程合同纠纷诉讼期间，霞山区法院曾委托广东万诚工程造价咨询有限公司对曲溪水库工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》确认曲溪水库工程造价含税，且税率也为3.22%。因此，不能仅以合同书存在“免税”条款的约定，而否认涉案工程造价含税的事实。二、涉案四宗工程因工程款纠纷，人民法院已作出过生效判决，原告再次起诉，属于重复起诉，应驳回其起诉。三、涉案工程的税款承担问题，已由法院依法作出生效判决，原告本次诉讼的请求实质上是否定已生效的裁判结果。2012年11月19日，本案第三人雷州市水利水电建筑工程公司就其代付涉案四宗工程的税款向霞山区法院起诉，要求***承担偿还责任。该案审理期间，***均以《工程结算表》、《工程施工承包合同书》（第40条）、湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司的《不含税说明》为依据，主张涉案四宗工程结算价不含税，其不应承担涉案工程的税款。该主张均被生效的（2013）湛霞法民三初字第196号民事判决、（2014）湛中法民三终字第154号民事判决、2017粤民申9855号民事裁定所否定。***现再以该证据和理由起诉雷州政府承担税款，与上述生效法律文书认定的结论相矛盾。***本次诉讼的请求实质上否定了前述法律文书的裁判结果，同样构成重复起诉，应予以驳回。四、《工程施工承包合同书》第40条属于附条件免税条款，***以该条款为据主张工程结算造价不含税依据不足。根据涉案工程的《初步设计概算书》、《投标书》等证据显示，涉案工程中已经含税，但由于签订《工程施工承包合同书》时使用的是格式合同，当时没有对免税条款的格式性约定进行修改。事实上，根据上述证据和预算、结算单位出具的说明，涉案工程从预算到结算都是含税的。正因为工程款中已经含税，根据合同书第40条的约定，不存在申请免税的前提条件，***以该合同为依据要求免税依据不足。另外，正如前述曲溪水库加固工程造价含税的事实，同样证明了涉案工程不会因为施工合同书存在“免税”条款的约定而在结算时工程造价不含税的事实。五、***关于要求支付税款利息的主张既无事实依据，也无法律依据。综上所述，应依法驳回原告***的起诉。

雷州水务局辩称，***的起诉，缺乏事实与法律依据，也违反一事不再理原则，请驳回其起诉。一、涉案四宗工程的工程款已经含税，***主张不含税与事实不符。二、涉案四宗工程因工程款纠纷，人民法院已经作出过生效判决，***再次起诉，属于重复诉讼。三、涉案工程的税款承担问题，已由人民法院依法作出的生效裁判，***本次诉讼的请求实质上是否定已生效的裁判结果。四、《工程施工承包合同书》第40条属于附条件免税条款，***以该条款为据主张工程结算造价不含税依据不足。五、***关于要求支付税款利息的主张既无事实依据，也无法律依据。综上所述，请依法驳回原告***的起诉。

第三人雷州水利公司述称，***的起诉，缺乏事实与法律依据，也违反一事不再理原则，请驳回其起诉。一、涉案四宗工程的工程款已经含税，***主张不含税与事实不符。二、涉案四宗工程因工程款纠纷，人民法院已经作出过生效判决，***再次起诉，属于重复诉讼。三、涉案工程的税款承担问题，已由人民法院依法作出生效裁判，***本次诉讼的请求实质上是否定已生效的裁判结果。四、《工程施工承包合同书》第40条属于附条件免税条款，***以该条款为据主张工程结算造价不含税依据不足。五、***关于要求支付税款利息的主张既无事实依据，也无法律依据。综上所述，请依法驳回原告***的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的其与第三人雷州水利公司于1998年7月23日签订的《工程施工协议书》及原告与英利镇水管所、第三人于1999年5月8日签订的《工程施工承包合同书》，被告雷州政府对该证据的真实性、关联性及证明事实无异议，对合法性有异议，认为原告私下签订的分包协议无效。因已发生法律效力的[2005]湛中法民二初字第13号民事判决已认定***是涉案西湖工程、那卜工程、曾家工程、龙门工程的实际施工人，故对***以该证据主张其承建西湖土坝灌浆施工项目和那卜水库除险加固工程项目的事实，本院予以确认。2、对原告提交的雷州市西南地区治旱工程指挥部与第三人于2000年11月1日签订的《工程施工承包合同书》，被告雷州政府对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明事实有异议，认为工程报价中包含了税。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但对原告以该合同第40条规定主张工程款不含税的事实，需结合本案其他证据综合审查判断再作认定。3、对原告提交的雷州市水利水电勘察设计室工程结算书、湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于雷州市那卜水库加固达标等九项工程结算价不含税说明》，被告雷州政府对该证据的真实性无异议，对关联性、合法性及证明事实有异议，认为结算单位已出具证明说明工程造价含税，且法院委托鉴定机构已鉴定同一时期施工的曲溪水库工程含税，税率为3.22%。本院对该证据的真实性予以确认，至于原告以此证据主张的事实，需结合本案其他证据再审查认定。4、对原告提交的（2013）湛霞法民三初字第196号民事判决书，被告雷州政府、雷州水务局及第三人雷州水利公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明事实有异议，认为368768元仅是原告已经领到的8576000元工程款的税金，而不是12180000元工程款的税金。该生效判决已确认368768元是原告已收到工程款8576000元应缴纳的税金金额。5、对原告提交的（2005）湛中法民二初字第13号及（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决书，被告雷州政府、雷州水务局及第三人雷州水利公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明事实有异议，认为原告于2005年起诉的工程款已包含直接费、间接费、税款和利润四部分。本院采信该证据，但该判决并未确认工程款是否含税。6、对被告雷州政府及第三人雷州水利公司提交的《关于***施工的西湖水库等四项工程结算含税情况的说明》，原告对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性和证明内容有异议，认为雷州水利水电勘察设计室是被告水务局的下属单位，其提交的工程结算表是含税的。本院对该证据的真实性予以确认，对被告及第三人以此证据主张工程款含税的事实需结合本案其他证据再审查认定。7、对被告雷州政府及第三人雷州水利公司提交的曲溪水库工程施工承包合同书、广东万诚工程造价咨询有限公司鉴定意见书、（2015）湛霞法民三初字第23号、（2018）粤08民终1155号民事判决书、（2017）粤民申9855号民事裁定，原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容有异议，认为曲溪水库不是本案所涉的四宗工程，与本案无关联。上述鉴定意见书及已生效的民事判决已确认原告施工的曲溪水库工程造价含税金，税率为3.22%，故对该证据的真实性、合法性、关联性及雷州政府以该证据主张的曲溪水库工程造价含税的证明内容均予以确认。8、对被告雷州政府提交的（2013）湛霞法民三初字第196号民事判决书、（2014）湛中法民三终字第154号民事判决书、（2015）粤高法民申字第1203号民事裁定书，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为该判决没有确认工程款含税。本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，该裁判文书认定原告施工的涉案四项工程原告收到的工程款8576000元的税金共为368768元，原告是纳税个体，应支付第三人雷州水利公司代缴的319200元税款。9、对被告雷州政府提交的龙门水库工程概算书、龙门水库工程投标书、曾家水库工程概算书、那卜水库工程概算书，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为该证据显示的工程造价是第三人报给政府的造价预算是含税的，但和施工方的结算是不含税的。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对被告以该证据主张工程造价含税的内容，需结合本案其他证据再作审查判断。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1998年至2000年期间，第三人雷州水利公司分别向西湖工程指挥部、治旱指挥部承领了西湖工程、那卜工程、曾家工程和龙门工程等四项水利工程，双方均签订工程施工合同。其中，2000年11月1日，治旱工程指挥部（甲方）与雷州水利公司（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定：龙门水库灌区改造工程由乙方包工包料承建；工程预算造价：56074900元；乙方应承担纳税义务，由乙方应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理。但对营业税等三税将由发包单位申请免税，报价中不必包括；工程预（结）算按《广东省水利建筑工程预算定额》及《广东水利基建工程设计概（预）算费及编制方法》进行。合同书还对工程款预付方式、工程质量、工程安全等方面分别作了约定。治旱工程部、雷州水利公司及两单位的经办人均在合同书中盖章和签名。

雷州水利公司承包了上述四项水利工程后，便根据其公司与***所签订的《工程施工协议书》的约定，将部分工程交由***组织施工。

1999年11月13日，雷州水利局（后更名为雷州水务局）和雷州水利公司（甲方）与雷州水利公司第二施工队***（乙方）签订《协议书》，约定：为配备足够的机械和资金投入工程施工，甲方要求乙方按甲方的计划装备机械设备和筹资为工程施工服务。为明确双方的权利义务，特签订如下协议：一、乙方同意按照甲方的要求装备机械设备，并列为雷州水利公司的财产登记管理，经协商一致可统一调配使用；二、甲方必须对乙方所装备的机械负责，保证给乙方正常分配施工任务，若出现不正常分配施工任务，不给乙方分配工程施工任务现象，甲方必须对乙方所装备的机械设备全价赔偿；三、在工程进度款不及时的情况下，乙方必须垫资按时按质完成甲方分配的施工项目，不影响进度，但甲方必须在所有施工收入中（不分工程项目）按垫付时间顺序给乙方结付工程款；四、对乙方所垫付的工程款，从施工项目验收之日起，甲方按照尚欠工程款总额给乙方计息，计息率为月息百分之二。雷州水利局、雷州水利公司及经办人和雷州水利第二施工队***分别在《协议书》中盖章和签名。

上述四项工程完工后，雷州水利公司拖欠工程款未付，***遂向法院提起诉讼。湛江市中级人民法院于2005年10月9日作出［2005］湛中法民二初字第13号民事判决，判决雷州政府偿还***工程款3605200元及利息；雷州水利公司和雷州水利局应支付上述四项工程的尚欠工程款的利息；驳回***的其他诉讼请求。雷州政府不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院于2009年9月18日作出粤检民抗字［2009］196号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。案件审理过程中，雷州政府提出四项工程款中应扣除间接费和税款的请求。广东省高级人民法院认为原审时雷州政府并未提出，检察院抗诉也未提出上述主张，雷州政府的再审请求已超出原审范围，遂于2011年3月28日作出（2009）粤高法审监民提第320号民事判决，维持广东省湛江市中级人民法院[2005]湛中法民二初字第13号民事判决。

2012年12月，雷州水利公司以***为被告向法院提起诉讼，要求***偿付间接管理费1583600元、税款319200元以及经济损失。本院经审理，于2014年4月28日作出[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决，判决***应向雷州水利公司支付西湖工程、那卜工程、曾家工程、龙门工程的间接管理费889500元及利息；***应支付雷州水利公司垫付的税款319200元及利息。***不服该判决，上诉至湛江市中级人民法院。湛江市中级人民法院于2014年11月7日作出（2014）湛中法民三终字第154号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。***对该判决不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民申字第1203号民事裁定，裁定驳回***的再审申请。

2014年11月26日，***以雷州水利公司、雷州人民政府、雷州水务局为被告，主张被告尚欠其雷州市曲溪水库安全加固工程款为由，向湛江市中级人民法院提起诉讼，湛江中院指定本案由本院管辖。***提出以下诉讼请求：1、被告支付拖欠工程款759400元；2、被告支付逾期付款违约金9608558元。该案审理中，为了查明涉案工程造价，雷州政府向本院提出司法鉴定申请，要求对曲溪书库安全加固主坝砼护坡工程的造价进行鉴定。本院依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司于2016年4月12日作出《雷州市曲溪水库加固工程报告书》、《建设工程造价鉴定定案表》，认为：曲溪水库安全加固主坝砼护坡工程造价为1937678.74元，因施工合同约定按签证的工程量乘以投标综合单价计算结算造价，故其投标综合单价属于全费用单价，其投标综合单价已包含间接费和税金，故鉴定结果1937678.74元包含了间接费和税金。本院于2017年3月29日作出（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决，判决：一、雷州政府向***支付工程款33998元及支付自2004年7月31日起至工程款付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。***不服该判决，上诉至湛江市中级人民法院。湛江市中级人民法院于2017年10月26日作出（2017）粤08民终1155号民事判决，判决：一、维持湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决第二项；二、变更湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决第一项为：雷州政府向***支付工程款33998.07元及支付自2003年11月1日起至工程款付清之日止以月利率2%计算的利息。***不服（2017）粤08民终1155号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高院于2018年6月26日作出（2017）粤民申9855号民事裁定，裁定驳回***的再审申请。

本案庭审中，原告***向本院申请对涉案合同约定的西湖、那卜、曾家、龙门工程的工程造价是否含税进行鉴定。在鉴定过程中，因***不缴纳鉴定费而终止司法委托程序。

再查明，被告雷州政府、雷州水利公司提交的龙门书库工程概算书、龙门水库工程投标书、曾家书库工程概算书、那卜水库工程概算书中，均专项列明各工程的具体税费金额。西湖水库、龙门水库、那卜水库、曾家水库工程的造价预算和结算单位雷州市水利水电勘测设计室曾于2010年9月2日出具《关于***施工的西湖水库等四项工程结算含税情况的说明》，说明上述四项工程结算时均已含税，税率均为3.22%。

另查明，原告确认已收到涉案四项工程的工程款。

本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议的焦点为：***承包的雷州市西湖、那卜、曾家、龙门工程的工程造价是否含税。

1998年至2001年间，雷州水利公司与雷州市西南治旱工程指挥部签订多项《工程施工承包合同书》，总承包了雷州市西湖、曲溪、滨洋、龙门等水库的工程，之后将上述四项部分工程发包给***施工。虽然雷州水利公司与雷州市西南治旱工程指挥部签订的《工程施工承包合同书》第40条约定：“承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理，但对营业税等三税由发包单位申请免税，报价中不必包括”，该约定是附条件的免税条款，只是初步的约定，应该理解为：如果发包单位申请免税，工程报价中就不包括税金。

但是，涉案工程的《概算书》、《投标书》均单独专项列明工程的具体税费金额，而工程的造价预算和结算单位雷州市水利水电勘测设计室和雷州市水利水电勘测设计室也证实，涉案工程结算时均已含税，税率均为3.22%。并且，与涉案四项工程同时期同类的曲溪水库工程合同对税款的约定一致，但在本院审理（2015）霞法民三初字第23号案件中，经本院委托广东万诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中已经确认曲溪水库工程含税，税率亦为3.22%。

综上，以上证据可以证明涉案工程含税。***作为涉案工程的实际施工人，已收到包含税费在内的涉案工程款，应按《中华人民共和国个人所得税实施细则》的规定缴纳相应的税费，故其请求被告及第三人向其支付税款缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费9099.97元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　王玉燕

人民陪审员　　李茂明

人民陪审员　　邱雄宇

二〇一九年十二月二十七日

书　记　员　　陈大维

附：相关司法解释

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。