***与雷州市人民政府、雷州市水利局、雷州市水利水电建筑工程公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤08民终1433号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月13日出生，汉族，住广东省雷州市*************，身份证号码：440************130。

委托诉讼代理人：周燊，广东承诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周羽军，广东承诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市人民政府，住所地：广东省雷州市**********。

法定代表人：黄廉东，市长。

委托诉讼代理人：冯荣，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖友滋，雷州市人民政府法制局公职律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市水务局，住所地：广东省雷州市*****湖水库办公楼。

法定代表人：符宗安，局长。

委托诉讼代理人：梁治卿，广东雷三元律师事务所律师。

原审第三人：雷州市水利水电建筑工程公司，住所地：广东省雷州市雷城镇养马城**。

法定代表人：庄梁，经理。

委托诉讼代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄健，雷州市公职律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人雷州市人民政府（以下简称雷州政府）、雷州市水务局（以下简称雷州水务局）、原审第三人雷州市水利水电建筑工程公司（以下简称雷州水利公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周燊、周羽军、被上诉人雷州政府的委托诉讼代理人冯荣、廖友滋、被上诉人雷州水务局的委托诉讼代理人梁治卿及原审第三人雷州水利公司的委托诉讼代理人陈师、黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持***的一审诉讼请求；3、由雷州政府、雷州水务局承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未能客观公正采信***提交的证据，影响认定事实的真实性。涉案工程的承包合同书已约定工程造价不包含税款，雷州市水利水电勘测设计室在工程结算时亦没有将税金纳入结算范围，后因雷州水利公司拖欠***工程款未付，***起诉要求工程款时的诉讼请求亦未包含税金，而概算书中显示的计价模式下，税金是作为“专项费用”被单独列项，并不含在建设工程单价中。一审判决颠倒事实，采纳被上诉人提交概算书来认定工程款结算中包含税金，却对上诉人提交的结算书不予采纳。二、一审诉讼期间，***已提交湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司出具的说明，一审法院对该鉴定意见不予采纳，却采纳了雷州市水利水电勘测设计室出具的说明作为判定涉案工程已含税的依据，因该室是雷州税务局的下属单位，存在利害关系，其说明不应被采纳。三、一审法院将未能对涉案工程是否含税作出司法鉴定的责任归咎于被上诉人，是因为受委托的鉴定机构仅对50多万元的造价是否含税鉴定却提出12万多元的收费，又限于极短时间内缴纳，***无法筹措才错过缴费期间。恳请法院依法改判支持上诉人的上诉请求。二审庭审上，***补充上诉意见如下：***已经及时缴交鉴定费，要求依法鉴定。

被上诉人雷州政府、雷州水务局辩称：一、一审判决认定涉案承包合同书第40条属于附条件免税条款是正确的；二、上诉人以工程结算不单列税金为由，主张涉案工程款未含税，理由不能成立，一审判决采信原结算单位的说明符合客观事实；三、湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司是***单方委托的，一审判决不采纳湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司的《不含税说明》是正确的。四、上诉人在一审时申请鉴定但长时间不缴交鉴定费导致案件拖延一年多，最终一审法院不得不终止司法委托鉴定的程序，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。

原审第三人雷州水利公司述称：同意被上诉人的意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。***向一审法院起诉请求：一、判令雷州政府、雷州水务局向***支付工程款中应付而未付的税款368768元及利息，其中319200元的利息，从2005年12月28日起暂计至2018年5月1日止，利率按人民银行规定的同期贷款利率计算，共计210797.02元，本息共计529997.02元。2018年5月1日之后以全部欠税金368768元为本金计息，计至本息全部付清之日止。二、雷州政府、雷州水务局承担本案受理费。

一审法院认定事实：1998年至2000年期间，第三人雷州水利公司分别向西湖工程指挥部、治旱指挥部承领了西湖工程、那卜工程、曾家工程和龙门工程等四项水利工程，双方均签订工程施工合同。其中，2000年11月1日，治旱工程指挥部（甲方）与雷州水利公司（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定：龙门水库灌区改造工程由乙方包工包料承建；工程预算造价：56074900元；乙方应承担纳税义务，由乙方应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理。但对营业税等三税将由发包单位申请免税，报价中不必包括；工程预（结）算按《广东省水利建筑工程预算定额》及《广东水利基建工程设计概（预）算费及编制方法》进行。合同书还对工程款预付方式、工程质量、工程安全等方面分别作了约定。治旱工程部、雷州水利公司及两单位的经办人均在合同书中盖章和签名。

雷州水利公司承包了上述四项水利工程后，便根据其公司与***所签订的《工程施工协议书》的约定，将部分工程交由***组织施工。

1999年11月13日，雷州水利局（后更名为雷州水务局）和雷州水利公司（甲方）与雷州水利公司第二施工队***（乙方）签订《协议书》，约定：为配备足够的机械和资金投入工程施工，甲方要求乙方按甲方的计划装备机械设备和筹资为工程施工服务。为明确双方的权利义务，特签订如下协议：一、乙方同意按照甲方的要求装备机械设备，并列为雷州水利公司的财产登记管理，经协商一致可统一调配使用；二、甲方必须对乙方所装备的机械负责，保证给乙方正常分配施工任务，若出现不正常分配施工任务，不给乙方分配工程施工任务现象，甲方必须对乙方所装备的机械设备全价赔偿；三、在工程进度款不及时的情况下，乙方必须垫资按时按质完成甲方分配的施工项目，不影响进度，但甲方必须在所有施工收入中（不分工程项目）按垫付时间顺序给乙方结付工程款；四、对乙方所垫付的工程款，从施工项目验收之日起，甲方按照尚欠工程款总额给乙方计息，计息率为月息百分之二。雷州水利局、雷州水利公司及经办人和雷州水利第二施工队***分别在《协议书》中盖章和签名。

上述四项工程完工后，雷州水利公司拖欠工程款未付，***遂向法院提起诉讼。湛江市中级人民法院于2005年10月9日作出［2005］湛中法民二初字第13号民事判决，判决雷州政府偿还***工程款3605200元及利息；雷州水利公司和雷州水利局应支付上述四项工程的尚欠工程款的利息；驳回***的其他诉讼请求。雷州政府不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院于2009年9月18日作出粤检民抗字［2009］196号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。案件审理过程中，雷州政府提出四项工程款中应扣除间接费和税款的请求。广东省高级人民法院认为原审时雷州政府并未提出，检察院抗诉也未提出上述主张，雷州政府的再审请求已超出原审范围，遂于2011年3月28日作出（2009）粤高法审监民提第320号民事判决，维持广东省湛江市中级人民法院[2005]湛中法民二初字第13号民事判决。

2012年12月，雷州水利公司以***为被告向法院提起诉讼，要求***偿付间接管理费1583600元、税款319200元以及经济损失。一审法院经审理，于2014年4月28日作出[2013]湛霞法民三初字第196号民事判决，判决***应向雷州水利公司支付西湖工程、那卜工程、曾家工程、龙门工程的间接管理费889500元及利息；***应支付雷州水利公司垫付的税款319200元及利息。***不服该判决，上诉至湛江市中级人民法院。湛江市中级人民法院于2014年11月7日作出（2014）湛中法民三终字第154号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。***对该判决不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民申字第1203号民事裁定，裁定驳回***的再审申请。

2014年11月26日，***以雷州水利公司、雷州人民政府、雷州水务局为被告，主张被告尚欠其雷州市曲溪水库安全加固工程款为由，向湛江市中级人民法院提起诉讼，湛江中院指定本案由一审法院管辖。***提出以下诉讼请求：1、被告支付拖欠工程款759400元；2、被告支付逾期付款违约金9608558元。该案审理中，为了查明涉案工程造价，雷州政府向一审法院提出司法鉴定申请，要求对曲溪书库安全加固主坝砼护坡工程的造价进行鉴定。一审法院依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司于2016年4月12日作出《雷州市曲溪水库加固工程报告书》、《建设工程造价鉴定定案表》，认为：曲溪水库安全加固主坝砼护坡工程造价为1937678.74元，因施工合同约定按签证的工程量乘以投标综合单价计算结算造价，故其投标综合单价属于全费用单价，其投标综合单价已包含间接费和税金，故鉴定结果1937678.74元包含了间接费和税金。一审法院于2017年3月29日作出（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决，判决：一、雷州政府向***支付工程款33998元及支付自2004年7月31日起至工程款付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。***不服该判决，上诉至湛江市中级人民法院。湛江市中级人民法院于2017年10月26日作出（2017）粤08民终1155号民事判决，判决：一、维持湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决第二项；二、变更湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第23号民事判决第一项为：雷州政府向***支付工程款33998.07元及支付自2003年11月1日起至工程款付清之日止以月利率2%计算的利息。***不服（2017）粤08民终1155号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高院于2018年6月26日作出（2017）粤民申9855号民事裁定，裁定驳回***的再审申请。

本案庭审中，***向一审法院申请对涉案合同约定的西湖、那卜、曾家、龙门工程的工程造价是否含税进行鉴定。在鉴定过程中，因***不缴纳鉴定费而终止司法委托程序。

再查明，雷州政府、雷州水利公司提交的龙门书库工程概算书、龙门水库工程投标书、曾家书库工程概算书、那卜水库工程概算书中，均专项列明各工程的具体税费金额。西湖水库、龙门水库、那卜水库、曾家水库工程的造价预算和结算单位雷州市水利水电勘测设计室曾于2010年9月2日出具《关于***施工的西湖水库等四项工程结算含税情况的说明》，说明上述四项工程结算时均已含税，税率均为3.22%。

另查明，***确认已收到涉案四项工程的工程款。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议的焦点为：***承包的雷州市西湖、那卜、曾家、龙门工程的工程造价是否含税。

1998年至2001年间，雷州水利公司与雷州市西南治旱工程指挥部签订多项《工程施工承包合同书》，总承包了雷州市西湖、曲溪、滨洋、龙门等水库的工程，之后将上述四项部分工程发包给***施工。虽然雷州水利公司与雷州市西南治旱工程指挥部签订的《工程施工承包合同书》第40条约定：“承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理，但对营业税等三税由发包单位申请免税，报价中不必包括”，该约定是附条件的免税条款，只是初步的约定，应该理解为：如果发包单位申请免税，工程报价中就不包括税金。但是，涉案工程的《概算书》、《投标书》均单独专项列明工程的具体税费金额，而工程的造价预算和结算单位雷州市水利水电勘测设计室和雷州市水利水电勘测设计室也证实，涉案工程结算时均已含税，税率均为3.22%。并且，与涉案四项工程同时期同类的曲溪水库工程合同对税款的约定一致，但在一审法院审理（2015）霞法民三初字第23号案件中，经一审法院委托广东万诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中已经确认曲溪水库工程含税，税率亦为3.22%。

综上，以上证据可以证明涉案工程含税。***作为涉案工程的实际施工人，已收到包含税费在内的涉案工程款，应按《中华人民共和国个人所得税实施细则》的规定缴纳相应的税费，故其请求雷州政府、雷州水务局向其支付税款缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9099.97元，由***负担。

二审期间，***提交如下证据：《交费记录》，证明***已于2019年4月10日缴交鉴定费129800元。

雷州政府、雷州水务局和雷州水利公司对***提交的上述证据的真实性、合法性均不予认可。因鉴定费应以鉴定机构的收取费用的税票为准，***提交的上述证据是其在网上打印的，故对真实性不予确认，且对关联性也有异议，无法证明其缴交的是什么鉴定费。

其他各方当事人在二审期间均没有提交新证据。

本院经审查：***提交的上述证据因系在网上打印的截图，故真实性、关联性无法确认；且根据一审卷宗显示，一审法院已于2019年3月11日向***送达《通知书》，限期于七日内直接向深圳市合创建设工程顾问有限公司缴交鉴定费，逾期依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定处理，故即使***在一审确已缴交，根据其提交的上述证据显示缴费时间是2019年4月10日，也已明显超过一审法院指定的缴费期限，故本院对该证据不予采纳。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：***承包的涉案工程造价是否含税。

***上诉主张双方对涉案工程款的结算未含税，并以其在一审阶段已经缴交鉴定费为由要求对涉案合同的工程造价是否含税进行鉴定。雷州水利公司与雷州市西南治旱工程指挥部签订的《工程施工承包合同书》中第40条约定了“承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理，但对营业税等三税由发包单位申请免税，报价中不必包括”，该约定显然系附条件的免税条款，即如果发包单位申请免税，工程报价中就不包括税金。本案中，涉案工程的《概算书》、《投标书》均已单独专项列明工程的具体税费金额；工程的造价预算和结算单位雷州市水利水电勘测设计室和雷州市水利水电勘测设计室也出具书面意见，证明涉案工程结算时均已含税，税率均为3.22%。此外，因涉案的约定与同时期同类的曲溪水库工程合同对税款的约定一致，经一审法院委托广东万诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中已确认曲溪水库工程含税，税率亦为3.22%[案号：（2015）霞法民三初字第23号]，故雷州政府、雷州水务局抗辩称涉案工程结算已含税，有充分的事实依据，本院予以采纳。至于***主张其在一审阶段已经缴交鉴定费并要求发回重审鉴定的意见，因***在二审提交的证据系其在网上打印的截图，真实性、关联性无法确认；且即使***在一审阶段确已缴交鉴定费，根据其提交的上述证据显示缴费时间是2019年4月10日，也已明显超过一审法院指定的缴费期限，直到二审庭审上才提出其已经在一审法院审理期间缴纳鉴定费的主张，故一审法院以***不缴纳鉴定费而终止司法委托程序，并无不当；其在二审阶段又提出重新鉴定的申请，亦已超过法律规定的举证期限，本院不予采纳。***作为涉案工程的实际施工人，已收到包含税费在内的涉案工程款，一审判决据此认定其请求雷州政府、雷州水务局向其支付税款缺乏事实与法律依据，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9099.97元，由***负担（***已缴交二审案件受理费9099.97元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春鸿

审 判 员　梁子轩

审 判 员　钟斯宁

二〇二〇年六月十六日

法官助理　潘宇婷

书 记 员　朱启韬

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。