广州建筑股份有限公司、杭萧钢构（广东）有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终22348号

上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司。住所地：广州市越秀区广卫路4号六楼。

法定代表人：梁湖清，职务：董事长。

委托诉讼代理人：吴迪姬，女，系该公司职员。

委托诉讼代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭萧钢构（广东）有限公司。住所地：珠海市金湾区平沙镇南新大道3527号。

法定代表人：陆拥军，职务：董事长。

委托诉讼代理人：关德华，系该公司职员。

上诉人广州建筑股份有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人杭萧钢构（广东）有限公司（以下简称杭萧公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人广建公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杭萧公司的诉讼请求；2.杭萧公司承担本案的全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审法院在整体工程没有正式通过竣工验收，工程款支付起算日还未确定的情况下，就认定杭萧公司的工程款到期应支付，违反民事合同意思自治原则。根据案涉《钢结构施工合同》第六条（一）工程款支付第4项约定，“通过钢结构子分部验收合格后，20日内支付至结算价的95％。《钢结构施工合同》第八条工程验收（四）条约定，“钢结构工程的竣工验收日期须以整体工程正式通过竣工验收为准。”钢结构子分部工程验收之日与整体工程正式通过竣工验收日期不一致的，应以整体工程正式通过竣工验收期为起点开始计算，现整体工程并未通过竣工验收，并且杭萧公司未与建设单位进行工程量结算，杭萧公司要求广建公司支付工程款没有依据。首先，案涉钢结构分部分施工合同属于广州市城市规划展览中心工程施工总承包合同之下的经业主建设单位同意的分包合同。广建公司支付杭萧公司的工程款都来源于业主建设单位的支付。涉案合同第六条（一）工程款支付第2项约定“经甲方（广建公司）及业主方确认后并在甲方收到建设单位相应的款项后10日内支付。”显然，杭萧公司的工程款是要业主同意并且已经支付后，广建公司才支付给杭萧公司，杭萧公司也是接受这个约定的。第二，本案工程是政府投资工程，根据《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，广建公司是总承包人，但不是带资承包的方式进行建设，资金的来源都是业主建设单位的确认并支付。所以案涉分包合同才有杭萧公司“包对建设单位钢结构工程量结算”的约定。上述说明，合同约定是符合建设工程的实践和常理的。杭萧公司没有与建设单位进行钢结构工程量结算，整个工程也非广建公司的原因而没有竣工验收，二审法院依法应驳回杭萧公司的诉讼请求。二、一审法院认定杭萧公司已经提供了相关结算资料，没有合同依据，且违反民事举证责任原则。1、《钢结构施工合同》第八条工程验收（五）条，《钢结构施工合同》第七条（二）乙方责任第5.3项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据上述合同约定和证据规则，杭萧公司是提交完整、有效的、齐备的结算资料的合同义务主体，需要对其履行义务承担举证责任。事实上，杭萧公司在一审时只是提供了一份结算书。杭萧公司作为施工单位，在整个诉讼中未能够提供一份深化图纸或者竣工图纸，有违其作为施工单位的应履行的基本义务。2、涉案工程的总项目，广州市城市规划展览中心工程，是由广州市建设工程项目代建局作为总发包人发包给广建公司的工程项目。涉案钢结构工程项目，是由杭萧公司专业分包，负责建设。《钢结构施工合同》第一条工程项目（四）承包范围约定，杭萧公司的承包方式是“包建设单位钢构件工程量结算”，即涉案工程量需要由杭萧公司与建设单位结算，这是广建公司与杭萧公司结算工程款的前提。杭萧公司与业主结算工程量后，广建公司再依据合同的工程价款约定结算工程款，这是先后的关系。结构深化图纸是工程施工前制作，经业主和广建公司确认后作为施工依据，这个图纸和盖章都形成于钢结构施工之前，不是施工之后形成的图纸。合同约定的结算要求是杭萧公司提供竣工图，竣工图是钢结构完成状态的图纸。一审法院以施工之前的结构深化图来推定业主和广建公司对完成工程量的认可，明显违背逻辑上的先后关系。三、在鉴定人没有出庭作证的情况下，一审法院以广东华禹工程咨询有限公司作出的造价鉴定意见书作为认定事实的证据是错误的。1、合同约定杭萧公司“包对建设单位钢构件工程量结算”。因此，进行鉴定的图纸和钢构件工程量需要得到建设单位的同意。杭萧公司不履行合同承诺的义务，在没有与建设单位进行工程量结算的情况下，请求法院委托工程造价鉴定，是违约行为，是为了规避其应承担的举证责任。2、合同约定工程结算应该以各方认可的竣工图纸为依据，造价鉴定同样也应以竣工图纸为鉴定依据。3、深化设计图的工程量需要竣工图纸来证明是否进行了正确的施工和完工，没有竣工图来印证深化设计图，深化设计图就不能作为工程量的计算依据。4、《建设工程造价鉴定规范》要求鉴定报告要有清晰的鉴定过程，分析说明根据证据材料所形成鉴定意见的分析、鉴别和判断过程。本案的基本争议点在于工程量，而鉴定意见书却拒绝提供工程量计算书，导致无法对工程量计算过程进行核对和验算。一个无法核对计算过程并经验算的结论，不能认定为一个正确的鉴定结论。5、鉴定报告不符合《建设工程造价鉴定规范》第6部分规定的格式要求，不是一份合规的鉴定意见书。广建公司多次对鉴定意见书提出异议，法庭也记录在案，但本案鉴定人没有出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人应当出庭作证。因此该鉴定意见依法不得作为认定事实的根据。一审法院以该鉴定意见书作为认定事实的根据显然违法。四、广建公司已经支付的工程款为42904805.08元。广建公司提交的《广州建筑股份有限公司工程款拨付审批单》（以下简称《工程款拨付审批单》）不是广建公司内部文件，而是双方履行《钢结构施工合同》支付工程款而签署的文件。《工程款拨付审批单》的发起单位是杭萧公司。本次工程款拨付的分包商开票应收金额200万元，实付金额928750元，分包商确认栏中有杭萧公司的梁峰华签名确认，然后才提交广建公司审批，所以根本就不是内部呈批的文件。广建公司确认支付并开好支票后，梁峰华在2015年2月9日到广建公司签收该笔付款支票。上述审批单和杭萧公司签收的支票头留存，完全可以与2014年9月19日和2015年2月4日杭萧公司向广建公司分别开具了4张发票，总金额为200万元，收取工程进度款；2015年2月9日，广建公司向杭萧公司开具一张收取管理费的发票，金额为1071250元。相互印证。上述广建公司应付和杭萧公司应付的两个金额冲抵后，广建公司在2015年2月9日支付杭萧公司928750元，实际上杭萧公司是足额收到200万元，也就是该1071250元是杭萧公司已收款项。五、杭萧公司与广建公司2013年5月16日签认《广州市城市规划展览中心项目钢筋桁架楼承板工程结算》，确认该项下的结算工程款为2561074元。在2019年8月28日第二次开庭中，杭萧公司和广建公司亦共同确认《合同补充协议》项下的工程款结算为2561074元。二审法院应予以纠正。六、即使杭萧公司可以结算收取工程款，按照鉴定意见计算，合同约定的5％质保金2520660.04元在整体工程竣工验收满一年后才到期支付，一审判决中没有扣除明确没有到期的5％保修款，违反合同的约定，没有法律依据。七、杭萧公司工程款结算没有扣除其应承担的电费和处罚143907元，违反合同约定。《钢结构施工合同》第七条第5项约定：“提供现场施工用电接驳口给乙方，乙方自行安装电表并承担其费用。”本合同项下，杭萧公司应自行承担的电费是137107元，但杭萧公司请求支付金额中对该项没有扣减，违反合同约定。另外，杭萧公司在工程施工中有安全生产违章行为，5次违章行为处罚共6800元，杭萧公司对处罚没有异议，结算中亦应予以扣减。上述两项应扣减的款项总额为143907元。八、杭萧公司诉讼请求中违约金不超过欠款金额3％，而一审判决违约金以本金为限，是超杭萧公司诉讼请求范围的裁判，违反民事诉讼的基本规则。九、本案鉴定费376200元依法应由杭萧公司承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”首先，杭萧公司作为施工单位，负有举证证明应收工程款的准确金额的义务。其在本案诉讼中不能提供合同约定的结算资料，而导致无法结算，责任在于杭萧公司。其次，杭萧公司主张的工程款金额明显大于鉴定意见书认定的金额，有虚报工程款的情况，自然也应当杭萧公司承担鉴定费用。所以，一审判决广建公司负担鉴定费没有事实和法律依据。综上所述，广建公司请求二审法院依法驳回杭萧公司的诉讼请求。

被上诉人杭萧公司答辩称，1、关于竣工验收的日期，该项目已在2013年6月24日。竣工验收，按照合同约定，以质检站出具的登记表为准，而不是广建公司所陈述的以整体工程作为竣工验收通过的时间。并且该项目早在2017年世界财富论坛的时候已经投入使用。2、根据双方签订的合同约定，竣工验收应该只是对项目完工以及质保期的一个承担期限的一个约定，并不是支付工程款的前置前提条件。3、杭萧公司以向广建公司多次提交过结算书，并且有快递的签收记录。而且关于竣工验收的相关归档资料广州市质检站明确的写明资料齐全已经收取，不存在广建公司所说的，杭萧公司存在资料不齐全以及未按约定提供相关完整、有效齐备的结算资料的情况。并且相关的资料由一审法院向业主单位广州市代建局调取出来，以证明资料齐全。4、杭萧公司与该项目的业主方没有合同关系，不存在需要与业主结算的义务。并且结算办法按照合同第二条第三款，已经明确地约定以设计院和代建局批准的深化图纸的工程量作为计量的依据，并乘以合同的固定单价。因此该项目截止目前未完成结算，非杭萧公司怠于行使结算义务，而是广建公司一直故意不与杭萧公司办理相关的结算手续。并且在杭萧公司快递结算书以及发律师函向广建公司催收相关工程款以及要求办理结算的过程当中，广建公司从未向杭萧公司提出过任何书面的关于结算以及竣工验收还需要前提条件或要求的函件，以及书面的要求。5、杭萧公司和广建公司之间的合同，并没有约定杭萧公司需要向广建公司缴纳任何的管理费，以及广建公司在上诉状中提及的向杭萧公司开具管理费的发票。杭萧公司一直未收到此票据，并且若杭萧公司收到此票据，通过税局的认证抵扣，也应该会有相关的记录。因此杭萧公司无论是按照合同还是法律的相关规定，均无需向广建公司缴纳任何的管理费。因此广建公司主张该扣除管理费没有任何的事实以及合同的依据。该项目在2013年6月24日钢结构已经通过验收，质保金的到期时间应该是在2014年6月24日到期。因此质保金早就过了合同约定的保证期一年。因此广建公司应按合同约定连同质保金一并向杭萧公司支付。同时广建公司提出的扣除杭萧公司的电费以及处罚，均由广建公司单方制作，并且截止至一审判决没有提出相关的依据。因此该部分的所谓的电费及处罚，均缺乏事实以及合同依据。综上，一审判决合理合法，请求二审法院依法驳回杭萧公司的上诉请求。

杭萧公司向一审法院起诉请求：1.广建公司向杭萧公司支付钢结构制作安装工程款12057211.1元；2.广建公司向杭萧公司支付逾期付款违约金361716元（按银行同期贷款利息计算，累计金额不超过欠款金额3%，按3%计算）。

一审法院经审理查明：2011年12月27日，杭萧公司（原广东杭萧钢构有限公司，乙方）与广建公司（甲方）签订《广州市城市规划展览中心工程钢结构工程分包施工合同》，约定：工程项目：（一）工程名称：广州市城市规划展览中心工程钢结构工程；（二）工程地点：广州市白云新城B-03地块；（三）工程内容：9层/1幢，南北两区，建筑面积约8万平方米；（四）承包范围：以包钢结构原材料，包钢结构制作（含喷砂除锈、底漆、中间漆）、包安装（不含防火涂料，面漆）、包钢构件及原材料的抽样送检及乙方聘请的第三方检测、包钢结构运输到场、包钢构件技术资料、包质量、包制作工期、包安全、包文明施工、包对建设单位钢构件工程量结算、包图纸深化并报设计院审核，使用设计深化单位资质报审及税金一次性深化设计图纸包干的承包方式；深化设计按甲方提供的施工图纸进行并报设计院、广州市重点办进行图纸审核，按审核完成的图纸进行钢结构工程的制作、运输及安装；工程承包方式、计量方式及造价：按设计院、广州市重点办审核确认的最终深化设计图纸，采用以下方式：1、钢丝束合同价款：钢丝束，含税包干合同总价：1964000元。2、大型吊机费用：含税包干合同总价：1964000元。3、钢构件合同价款：钢构件含税包干综合单价详见下述工程量清单计价表。工程量暂定3809.375吨，暂定含税合同价36117484.34元。重量计算方式按广东省现行定额计算，结算工程量按设计院和广州市重点办批准的深化设计图的工程量。其中螺栓、钢骨构件栓钉已含在综合单价中不再计算重量。4、综上暂定综合含税总价40045484.34元，其中制作价款占80%，安装价款占20%；本合同总工期为165个日历天；工程款支付：请款前应报送请款申请及相关验收资料至甲方项目部确认。乙方请款报告中必须将合同编号、合同名称、合同金额、已收的每笔款额的支付时间及具体款额，本次按合同的第几条条款应支付的款额等写清楚，请款报告必须加盖乙方公章；1、合同签订后甲方在收到乙方提供合同总价10%的预付款保函后，10日内向乙方支付合同总价的10%作为工程预付款……通过钢结构子分部验收合格后，20日内支付至结算价的95%；剩余工程款在整体工程竣工验收满一年后经检查无质量问题后20日内支付；甲方责任：……组织对钢结构分部工程竣工验收。由钱合存负责审核完成工作量。按合同约定支付工程款和办理竣工结算；工程验收：（一）钢结构分部工程验收以施工图及说明书、深化设计图纸、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据……（二）钢结构主构件安装完毕，乙方自评符合设计质量要求后书面通知甲方及建设单位、监理公司进行中间验收……（三）全部钢结构工程完工后，甲方应自收到乙方竣工验收报告和竣工资料之日起7日内组织验收。完工验收合格的，各方签字确认；验收不合格需返修的，乙方需在限定期限内返修后再进行验收，直至符合要求为止，返修费用由乙方承担。钢结构分部工程验收日期以质监站出具验收登记表为准；钢结构工程的竣工验收日期须以整体工程正式通过竣工验收为准。（五）乙方必须在钢结构分部竣工验收合格后20天内，向甲方提交完整、有效的竣工图纸、技术归档资料电子文档（资料文件、竣工图档案）、声像资料及结算资料，如提交资料不齐备、不合格，甲方有权不予结算并拒付工程尾款，直至乙方提交完备、合格的竣工资料及结算资料止；违约责任：……（三）甲方不按期支付工程款，从逾期第五天起，每日向乙方支付银行同期利息的违约金，累计最高金额不超过欠款金额的3%等。

上述合同签订后，杭萧公司对上述涉案工程进行了施工。

期间，双方又于2012年6月5日签订《合同补充协议》，约定：甲乙双方于2011年12月27日就“广州市城市规划展览中心工程钢结构工程”签订《钢结构工程分包施工合同》。现就甲方将该工程的钢筋桁架楼承板采购及安装项目分包给乙方施工的相关事宜，甲乙双方友好协商达成一致意见，签订如下补充协议：一、项目内容：钢筋桁架楼承板的采购及安装项目；二、项目价款：1、本项目采用含税综合单价包干的方式承包，除工程数量按实际完成调整外，其他不作任何调整。2、本项目暂定总造价2625075.7元等。

后杭萧公司完成了包括上述补充协议中的涉案工程。2013年2月，杭萧公司完成的全部涉案工程通过验收。目前涉案工程所在的广州市城市规划展览中心部分区域已投入使用。工程完工和验收后，杭萧公司要求广建公司就其完成的工程进行结算，广建公司以其与建设方暂无法结算，未能取得款项，待其与建设方结算后再支付工程款为由一直未与杭萧公司进行结算。

诉讼中，杭萧公司提交《合同变更费用申请表》一份，拟证明施工过程中因图纸变更造成用钢量增加，进而导致工程价款增加，且该增加已经监理、业主单位批准确认的事实。该申请表为复印件，表格右下角有一名为钱存合的人签字确认原件已收。广建公司认为该申请表并非原件，故不予确认。因广建公司对杭萧公司提交的结算书不予认可，杭萧公司向一审法院申请委托有资质的评估机构对其完成的《广州市城市规划展览中心工程钢结构工程分包施工合同》中约定和增加的工程进行造价鉴定。一审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下代称评估公司）对杭萧公司申请的评估内容进行评估。评估期间，杭萧公司向一审法院申请向涉案工程的建设单位广州市重点公共建设项目管理办公室（现为广州市建设工程项目代建局）调取其完成工程所依据的图纸作为评估的依据。一审法院根据杭萧公司的申请向广州市建设工程项目代建局调取了该局存档的《广州市城市规划展览中心南北区钢结构》深化图共八册，该深化图均盖有包括广建公司及广州市重点公共建设项目管理办公室在内各单位的图纸专用章。广建公司对上述图纸的真实性合法性没有异议，但认为上述图纸并非竣工图纸，不能作为结算的依据。杭萧公司认为该深化图纸上经业主、设计单位、监理单位等盖章，以此作为结算依据符合合同约定，故坚持以上述深化图纸作为结算评估的依据。2019年8月8日，评估公司出具《造价鉴定意见书》，该意见书鉴定结果显示，涉案广州市城市规划展览中心工程钢结构工程鉴定造价为50413200.74元。其中鉴定说明显示：（一）计价原则：按设计院、广州市重点办审核确认的最终深化设计图纸，采用以下方式：1.钢丝束及大型吊机费用含税总价包干。2.钢结构含税包干综合单价。（二）工程量计算原则：1.若杭萧公司与广建公司双方意见一致的，按其认可的数量计算。2.工程量按广州市白云区人民法院2019年7月4日提供的经设计院和广州市重点办盖章版深化的图纸计算，重量计算方式按广东省现行定额计算，其中螺栓、钢骨构件栓钉已含在综合单价中不再计算重量。（三）其他说明：1.涉案工程的结算金额。杭萧公司的意见为根据深化图纸计算所得工程结算金额：51265690.48元。广建公司意见为杭萧公司提供的钢结构深化图，出图时间为2011年11月，并不是竣工图纸，不能作为鉴定工程量的依据，对杭萧公司计算工程结算金额51265690.48元不予确认。根据现有资料和上述鉴定原则，鉴定认为，该工程鉴定造价为50413200.74元。2.2012年6月5日，杭萧公司与广建公司签定的合同补充协议，该协议暂定工程价款人民币为2625075.7元（含税），根据质证意见及询问笔录该部分不存在纠纷，与本次鉴定无关。3.根据《广东建筑与装饰工程综合定额》（2010年）中金属构件制作安装工程量计算规则，所有钢构件按设计图示尺寸以质量计算，不扣除孔眼（0.04㎡内）、切边、切肢的质量，焊条、铆钉、螺栓等不另增加质量，不规则或多边形钢板以其外接矩形面积乘以厚度乘以单位理论质量计算。杭萧公司对上述鉴定意见书予以认可。广建公司认为根据合同约定，涉案工程造价的鉴定需要以竣工图纸作为鉴定依据，鉴定意见书以深化设计图纸作为工程量计算的依据不符合合同约定。建设工程造价鉴定规范要求鉴定报告要有清晰的鉴定过程，该份鉴定意见书没有提供工程量计算书，直接得出结论，显然不科学，且该鉴定意见书不符合建设工程造价鉴定规范中规定的格式要求。故上述鉴定意见书不能作为本案认定事实的证据。

另双方确认合同补充协议中的工程款项按2625075.7元结算。杭萧公司主张广建公司至今已向其支付工程款的数额共计为41833555.08元，广建公司则认为其已向杭萧公司支付工程款的数额为42904805.08元，并表示其中一笔管理费1071250元是杭萧公司同意直接在其应向杭萧公司支付的工程款中抵扣的，故其已付的工程款中应包括该笔费用。为此。广建公司提交发票、《广州建筑股份有限公司工程款拨付审批单》拟证明其主张。杭萧公司否认其同意在工程款中直接抵扣管理费的事实，并对广建公司的上述证据不予认可，表示相互抵扣的审批是广建公司公司的内部行为，并未经过其确认。

一审法院认为，杭萧公司作为承包方已完成涉案工程，且涉案工程已通过验收，故杭萧公司有权要求广建公司支付相应的工程款。根据杭萧公司提交的《合同变更费用申请表》显示，在实际施工过程中，双方曾确认因施工图纸的变更导致工程量增加，故对于杭萧公司实施的涉案工程量应据实结算。虽杭萧公司提交的上述申请表为复印件，广建公司对该表亦不予确认，但因该申请表右下角由广建公司派出负责审核完成工程量的人员钱合存确认原件已收，结合杭萧公司对该申请表复印件来源的陈述，一审法院对该申请表予以采信。

由于广建公司对杭萧公司主张的施工合同中的工程结算价款不予认可，杭萧公司因此向一审法院提出对涉案工程造价进行评估鉴定的申请，评估公司因此出具了鉴定意见书，根据鉴定意见书，双方签订的《广州市城市规划展览中心工程钢结构工程分包施工合同》约定及增加工程的总造价为50413200.74元。该鉴定意见书对鉴定依据、计价原则等在意见书中作了详细的描述，且广建公司无证据证明评估公司出具该意见书存在程序上违法的情况，故一审法院对上述鉴定意见书予以采信。广建公司抗辩鉴定意见书鉴定的主要依据是杭萧公司提供的钢结构深化图纸，并非钢结构工程的验收图纸，故该意见书不能作为认定工程造价的依据。对此，一方面，评估公司作为鉴定依据的钢结构深化图纸，是经一审法院向涉案工程的业主单位调取的图纸，该图纸经业主单位和广建公司及相关设计、监理单位盖章，由此表明该图纸是经广建公司及业主单位共同确认的。另一方面，广建公司始终否认应以竣工图纸作为结算依据，但却未能提供竣工图纸作为结算的依据。结合杭萧公司对于钢结构工程以深化图纸作为结算依据的合理性解释，广建公司的上述抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。

双方在实际施工过程中签订《合同补充协议书》约定广建公司将涉案工程中的钢筋桁架楼承板的采购及安装项目分包给杭萧公司，杭萧公司对该部分工程亦进行了施工，并已完工。现双方均确认该补充协议工程内容按2625075.7元结算，故杭萧公司有权要求广建公司按该结算数额支付相应工程款。

关于广建公司已向杭萧公司支付工程款数额的问题。杭萧公司主张广建公司己支付工程款总额为41833555.08元，广建公司则主张已支付工程款总额为42904805.08元，并表示其中1071250元的差距在于杭萧公司已同意杭萧公司应承担的1071250元管理费在其应付的工程款中予以抵扣，但杭萧公司对此不予确认，且广建公司提交的证据显示为广建公司内部呈批的文件，且无证据证明经杭萧公司确认，故广建公司的上述抗辩依据不足，一审法院不予采信。对于其主张的1071250元管理费问题，广建公司可另行向杭萧公司主张。

综合上述分析，一审法院认定广建公司应向杭萧公司支付的包括《广州市城市规划展览中心工程钢结构工程分包施工合同》及增加工程、《合同补充协议书》中工程的总造价款共计为50413200.74元+2625075.7元=53038276.44元，广建公司已向杭萧公司支付的工程款数额为41833555.08元。故广建公司至今尚欠付杭萧公司的工程款数额为11204721.36元。据此，杭萧公司要求广建公司支付工程款11204721.36元合理合法，一审法院予以支持。驳回杭萧公司主张多出上述主张的诉请。

因涉案工程已竣工验收多年，广建公司理应尽快配合杭萧公司对工程款进行结算并支付工程款，但广建公司至今未配合杭萧公司结算并支付工程款，故杭萧公司要求广建公司按照中国人民发布的同期同类贷款利率支付违约金有据，一审法院予以支持。违约金的计算以杭萧公司提起本诉诉讼之日，即2018年7月23日起计算为妥，计至广建公司实际支付之日，并以欠款金额的3%为限。

广建公司抗辩杭萧公司未按照双方签订的工程分包施工合同的约定提交完整的竣工资料、结算资料，导致涉案工程无法进行结算，且现整体工程并未通过竣工验收，杭萧公司也没有与建设单位进行工程量结算，至今未达到结算条件的意见。（一）杭萧公司在本案诉讼中提交了结算书、《合同变更费用申请表》、验收单等与工程相关的材料，并提交了催促广建公司尽快结算的相关证据材料，由此表明，杭萧公司在工程完工和验收后是希望尽快对工程进行结算，并对结算作了相应准备的，从一审法院向业主单位调取的钢结构深化图亦表明杭萧公司完工后积极配合提交资料的情况。广建公司未能举证证明至今未能结算的原因是杭萧公司未提供相关结算材料。（二）双方签订的合同中虽约定杭萧公司的工程内容“包对建设单位钢结构工程量结算”，但此并不意味着广建公司可以此为由免除其与杭萧公司之间对工程进行结算的义务，从一审法院向业主单位调取的钢结构深化图及《合同变更费用申请表》可反映，杭萧公司在完工后，已通过广建公司向业主单位提交了钢结构深化图纸和相关审批材料，业主单位和广建公司均对该深化图纸亦已盖章确认，足以表明业主单位和广建公司对杭萧公司完成工程量的认可。（三）双方签订的合同中虽有约定“钢结构工程的竣工验收日期须以整体工程正式通过竣工验收为准”，但合同中同时也约定“钢结构分部工程验收日期以质检站出具验收登记表为准。”涉案工程已竣工通过验收，且目前部分场地已投入使用，广建公司以“钢结构工程的竣工验收日期须以整体工程正式通过竣工验收为准”为由抗辩未达到结算条件显然不符合常理。综上，广建公司的上述抗辩意见均缺乏理据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、本判决生效之日起五日内，广州建筑股份有限公司向杭萧钢构（广东）有限公司支付工程款11204721.36元及违约金（以11204721.36元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2018年7月23日开始计至实际付清之日止，并以本金为限）；二、驳回杭萧钢构（广东）有限公司的其他诉讼请求。本案受理费96313.6元，由杭萧钢构（广东）有限公司负担7285.6元，由广州建筑股份有限公司负担89028元；保全费5000元，由广州建筑股份有限公司负担。由广州建筑股份有限公司负担的受理费和保全费于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。鉴定费376200元，由广州建筑股份有限公司负担并于本判决生效之日起五日内迳付杭萧钢构（广东）有限公司。

二审查明的事实除下列事实外与一审查明的事实一致。

双方当事人在一审期间表示，补充协议里的结算价款为2561074元。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于案涉工程支付条件是否成就的问题。合同虽然约定，包建设单位钢构件工程量结算，但同时也约定，通过钢结构子分部验收合格后，20日内支付至结算价的95%，剩余工程款在整体工程竣工验收满一年后经检查无质量问题后20日内支付。现杭萧公司完成的工程全部通过验收，广建公司应当按照约定支付至结算价的95%，而剩余5%的工程款支付条件并不成就，广建公司上诉主张扣除5%的工程款理据充足，本院予以支持。一审对此处理不当，本院予以纠正。广建公司上诉提出，全部工程款未到支付期限，依据不足，本院不予支持。

关于造价鉴定意见书能否作为认定案件事实依据以及广建公司已支付工程款数额的问题。一审法院在本院认为部分对此进行了详细的说明，经查并无不当，本院予以确认，对此不再进行赘述。

关于广建公司主张《合同补充协议》项下结算价为2561074元是否成立的问题。虽然《合同补充协议》暂定总造价为2625075.7元，但双方在一审期间均表示，补充协议的结算价款为2561074元，故补充协议的结算价款应以2561074元为准，广建公司的该项上诉成立，本院予以支持。一审法院以2625075.7元为结算价不当，本院予以纠正。

关于广建公司主张的扣除电费及处罚款的问题。广建公司在一审并未就此提出意见，而杭萧公司对此不予认可，故本院对此不予调处，其可另循法律途径解决。

关于广建公司主张鉴定费用的问题。鉴定费属于诉讼费用，当事人部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审法院根据案件的具体情况决定由广建公司承担全部鉴定费并无不当，本院予以确认。广建公司该项主张不能成立，本院不予支持。

关于广建公司主张的违约金不超欠款金额3%的问题，属于一审法院笔误，本院予以纠正。

综上，广建公司在本案中应向杭萧公司支付的工程款数为：50413200.74×95%+2561074－41833555.08=8620059.62元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9217号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9217号民事判决第一项为：本判决生效之日起五日内，广州建筑股份有限公司向杭萧钢构（广东）有限公司支付工程款8620059.62元及违约金（以8620059.62元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2018年7月23日开始计至实际付清之日止，并以欠款金额的3%为限）；

三、驳回杭萧钢构（广东）有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费96313.6元，由杭萧钢构（广东）有限公司负担29461.6元，由广州建筑股份有限公司负担66852元；保全费5000元，由广州建筑股份有限公司负担。由广州建筑股份有限公司负担的受理费和保全费于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。鉴定费376200元，由广州建筑股份有限公司负担并于本判决生效之日起五日内迳付杭萧钢构（广东）有限公司。

本案二审案件受理费89029元，由上诉人广州建筑股份有限公司负担68492元，由被上诉人杭萧钢构（广东）有限公司负担20537元。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　丁阳开

审判员　　刘　欢

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　李苇镟

欧翘