某某钢构（广东）有限公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤04民终5269号

上诉人（原审原告）：**钢构（广东）有限公司，住所地：珠海市金湾区。

法定代表人：陆拥军，董事长。

委托诉讼代理人：关德华，男，系该公司商务合约部经理。

委托诉讼代理人：彭立霞，女，系该公司商务合约部法务专员。

被上诉人（原审被告）：***，男，出生，汉族，身份证住址：湖南省武冈市。

委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡美琼，广东共阳律师事务所律师。

上诉人**钢构（广东）有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2021）粤0404民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**公司上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一审法院以其他岗位符合卫生要求，不予采纳上诉人关于被上诉人继续在上诉人处工作无法脱离职业病危险源的主张，属于事实认识错误。

2020年9月2日，广州安康检测技术有限公司出具《检测报告》，结论中描述，本次一期厂房二工段焊接区、一期厂房四工段焊接区、一期厂房六工段焊接区接触锰及其无机化合物的时间加权平均接触浓度超过职业接触限值，不符合卫生要求；二期厂房四工段焊接区接触锭及其无机化合物的时间加权平均接触浓度超过职业接触限值，不符合卫生要求；除上述岗位超标外，其他岗位化学物质和粉尘的接触水平均低于职业接触限值，符合卫生要求。鉴于化学物质、无机化合物、粉尘等固体颗粒在空气中进行无规则运动，距离危险源越近的地方，危害因素越多、危害系数越高。上诉人为钢结构制造业，办公楼距离生产车间10米左右，危害因素比其他行业的办公环境存在更高的危害系数，且被上诉人罹患职业性电焊工尘肺病壹期，对危害因素的反应比健康者更敏感。结合被上诉人在阶段性治疗结束后，从制造部门（焊磨工）调岗至后勤部门（从事办公楼的清洁及绿化工作），其多次工伤复发的情况来看，上诉人安排最轻松、适宜的工作岗位都无法使被上诉人脱离危害病情康复的危险源。一审法院未综合考虑上诉人的生产环境、被上诉人的病情反复，以其他岗位符合卫生要求为由否定被上诉人继续在上诉人处工作无法脱离职业病危险源的事实主张，判决继续履行劳动合同，属于事实认识错误。

上诉人已就职业病导致的伤残足额向被上诉人赔付，并向其支付解除劳动合同关系的补偿金，解除劳动合同已成客观事实，一审法院判决继续履行，属于事实认定错误。

被上诉人就职业病导致伤残七级的人身损害于2020年5月8日向广东省珠海市金湾区人民法院提起诉讼，经开庭审理，该法院于2020年8月10日作出一审判决，上诉人应向被上诉人支付人身损害赔偿金共计人民币425705.6元及案件受理费3809元。2020年9月21日上诉人向被上诉人支付以上款项，就职业病导致的伤残进行了足额赔偿，上诉人已按合同法、工伤条例、职业病防治法承担了相应的法律义务。

2020年9月3日，上诉人就欲解除与被上诉人的劳动合同关系事宜报请工会委员会审核，同日，工会委员会同意解除劳动合同。2020年9月15日，上诉人根据工会委员会确认的报告向被上诉人作出《解除劳动合同通知书》，并于2020年9月17日通过银行转账方式向被上诉人支付经济补偿金及8-9月份工资共计90678.88元。上诉人提出解除劳动合同后被上诉人未继续到岗工作，已收取的经济补偿金也未退回上诉人，一审庭审中，被上诉人主张愿意在收到经济补偿金中扣除上诉人应支付的2020年9月18日以后的工资后，将差额部分返还上诉人。但被上诉人无法律依据就未到期确认的工资行使抵销权，若被上诉人认为劳动合同属于违法解除要求恢复履行，应在收到经济补偿金后提出抗议并立即返还上诉人，而不是在事后未与上诉人沟通单方主观上主张抵销。

因此，从被上诉人未继续到岗工作及接收后未立即返还经济赔偿金的客观行为上来说，被上诉人已接受上诉人与其解除劳动合同的行为，对解除劳动合同与上诉人已达成一致意见，不因被上诉人事后反悔而推翻解除劳动合同已成客观事实的效力。一审法院未审理被上诉人单方主张抵销权的合法性、合理性，直接否定解除劳动合同已成客观事实，判决继续履行合同，属于事实认定错误。

三、退一步而言，即使劳动合同需继续履行，一审法院要求上诉人在停工留薪期法定最长享有期满后仍需按停工留薪期待遇向被上诉人支付工资，属于法律认识错误。

2015年8月10日至2020年4月20日期间，上诉人未安排被上诉人上班，被上诉人陆续在广东省职业病防治院治疗，截止至2020年9月17日，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系。在此长达5年的期间，被上诉人一直享有停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据该条的规定，职工因工伤的停工留薪期最长不得超过24个月。一审法院混淆了停工留薪期和医疗期，将被上诉人的医疗期等同于停工留薪期。因此，被上诉人的停工留薪期满后，其仅能继续享受工伤医疗待遇，并不包括停工留薪期的工资，故上诉人在与被上诉人继续履行劳动时应按《广东省工资支付条例》规定的病假工资即每月按最低工资标准的80%向被上诉人支付，停工留薪期满后高于病假工资支付的部分依法属于不当得利，被上诉人应归还上诉人或与劳动合同继续履约后的工资进行抵销，保障上诉人的合法权益。一审法院违背停工留薪期最长不超过24个月的法律规定，超越法官自由裁量权认定被上诉人后期治疗期间（已长达6年）仍享受停工留薪期待遇，属于严重的法律认识错误。

综上所述，上诉人与被上诉人继续履行合同不利于被上诉人的病情治疗及康复，一审法院未予以权衡考虑明显违背了劳动合同法保障劳动者身体权的立法宗旨。再者，一审法院混淆医疗期与停工留薪期的法律含义，作为法律的裁判者未能正确理解、适用停工留薪期的法律规定，一味偏向保护劳动者，忽视用人单位的合法权益，明显违反了法律的公平原则。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。

二审中，**公司就其上诉状补充称，关于停工留薪期，以劳动能力鉴定（确认）结论书珠劳鉴编号（2021）73240号为准。

***答辩称，一、上诉人主张“答辩人在其处工作无法脱离危险源”，缺乏事实依据。上诉人亦不能以其单方委托作出的《检测报告》作为解除与答辩人之间劳动关系的依据。

上诉人虽在原审程序中提交了一份2020年9月2日出具的《检测报告》，但答辩人不确认该报告的真实性、合法性、关联性及证明内容。即便该报告真实也不能证明属于客观事实不能安排答辩人工作或者答辩人工作无法脱离危险源。一方面，从报告的内容来看，显示有很多岗位的化学物质和粉尘接触水平低于职业病接触限制，符合卫生要求，即可以安排答辩人在其他岗位工作，而事实上，在上诉人提出解除劳动关系前，答辩人也回到上诉人处继续工作；另一方面，上诉人作为用人单位应当减少或者杜绝导致职业病发生的因素，以保障劳动者的身体健康，而不应该以解除劳动关系的方式来处理。倘若如上诉人所推论，那么上诉人的其他员工也存在职业病的风险，是不是全部应该予以解雇，还是说上诉人应该直接申请提前解散停止营业。

另外，从上诉人提供的上述报告中，已经明确作出职业病防护的措施，并要求妥善安置职业病患者，是对上诉人如何防范职业病的发生以及妥善安置职业病患者提出的要求，而不是也不能作为上诉人解除与答辩人之间劳动关系的依据。

由此，上诉人主张“答辩人在其处工作无法脱离危险源”缺乏事实依据，原审法院认定事实清楚。

二、上诉人单方作出解除与答辩人之间的劳动关系行为属于违法行为，答辩人有权要求上诉人继续履行劳动合同，上诉人应妥善安置答辩人，不存在上诉人诉称的“解除劳动合同已成客观事实”。显然原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

1.上诉人在劳动合同期内作出了单方解除劳动关系的行为，显然属于违法解除。

答辩人于2007年6月15日入职上诉人处，在上诉人处从事清磨工、焊工、装配工等工作，长期接触铁尘、打砂灰尘、焊接烟雾、油漆、车间粉尘等等，至上诉人单方作出解除劳动关系时，答辩人已经工作了13年之久，双方之间早已满足签订无固定期限的劳动合同。另外，答辩人与上诉人签订了多次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2019年7月1日至2024年9月30日，也就是说上诉人在劳动合同期内做出了单方解除行为，而且解除的是工作满10年以上且早已满足签订无固定期限劳动合同的员工，显然上诉人作出单方解除与答辩人之间劳动关系的行为属于违法解雇行为。

2.上诉人作出单方解除罹患职业性电焊工尘肺壹期的答辩人之间劳动关系的行为，更属于违法解除行为。

答辩人罹患职业性电焊工尘肺壹期被依法认定为工伤，2017年5月12日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定答辩人的伤残等级为七级。2020年4月27日，珠海市劳动能力鉴定委员会认定延长治疗至2020年8月8日。2020年11月3日，珠海市劳动能力鉴定委员会认定工伤复发期（延长医疗期）为2020年11月5日至2021年2月4日。2021年2月24日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出同意原部位继续治疗的劳动能力鉴定（确认）结论书，确认答辩人医疗期限为2021年2月5日至2021年5月4日。2021年6月2日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定（确认）结论书，确认答辩人医疗期限为2021年6月3日至2021年9月2日。实际上，答辩人因罹患职业性电焊工尘肺壹期，仍需要继续治疗，故答辩人也还在申请延长医疗期。

综上，依据我国《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。由此可见，在答辩人罹患职业性电焊工尘肺壹期且构成七级伤残，部分丧失劳动能力的情况下，上诉人单方作出解除与答辩人劳动合同关系的行为是违法的。

3.上诉人单方向答辩人转账81418元，不能视同上诉人作出单方解除与答辩人之间劳动关系的行为是合法的，也不能以此认定双方之间的“劳动合同的解除已成客观事实”。

4.如前所述，上诉人单方作出解除行为是违法的，依据我国《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。

5.根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款规定“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业××人，应当调离原岗位，并妥善安置”。故答辩人有权要求上诉人继续履行劳动合同，上诉人应妥善安置答辩人。

二、基于上诉人单方作出解除行为是违法的，答辩人有权要求上诉人补发自2020年9月18日起至恢复履行劳动关系前的工资，原审法院认定上诉人应向答辩人补发上述期间的工资属于认定事实清楚，适用法律正确。

依据关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知(劳部发〔1995〕223号)第二条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：(四)、用人单位违反规定或劳动合同的约定的。以及本通知第三条：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：(一)、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(三)、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(五)、劳动合同约定的其他赔偿费用。

又依据原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函[2001]238号)：《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

由此可见，上诉人违法解除劳动关系，且答辩人要求上诉人继续履行劳动合同，由此导致答辩人的工资收入损失的，上诉人应赔偿并补发自2020年9月18日起至恢复履行劳动关系前的工资。显然，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

综上所述，上诉人单方作出解除与答辩人之间劳动关系的行为是违法的，答辩人有权要求上诉人继续履行劳动合同，并赔偿由此给答辩人造成的损失。由此可见，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，证据确凿充分，程序处理得当，应予以维持。故，恳请贵院依法查明案件事实，驳回上诉人的全部上诉请求，以维护职业病患者的合法权益，使职业病患者生活得到保障，继续安心治疗，稳定病情，让职业病患者也可以有能力继续与病魔作斗争。

二审中，***就其答辩状补充称，经其与金湾区人社局沟通，上述结论书是由**公司单方申请的，隐瞒了***多次就医住院治疗及多次延长医疗期的情况，没有通知***提供资料，***已向该人社局补充提交资料，人社局回复将重新对***停工留薪期进行鉴定。

**公司向一审法院起诉请求：判令**公司、***的劳动合同关系解除，无需继续履行；2.判令**公司无需向***支付2020年9月18日之后的工资；3.***承担本案诉讼费。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、**公司与***继续履行劳动合同；二、**公司于判决发生法律效力之日起七日内按照5615元/月的标准向***补发自2020年9月18日起至恢复劳动合同关系之日前的工资。一审案件受理费人民币5元（**公司已预交），由**公司负担。

二审时，**公司向本院提交以下证据：1.劳动能力鉴定（确认书）结论书（2021）73240号，证明经珠海市劳动能力鉴定委员会认定***的停工留薪期为2015年8月10日至2015年9月10日，根据相关法律规定，停工留薪期满后仍需治疗期间，***的工资待遇应按珠海市最低工资标准的80%支付；2.核准变更登记通知书，证明**公司2017年7月14日经珠海经济技术开发区（高栏港经济区）市场监督管理监督局核准，企业名称由广东**钢构有限公司变更为**钢构（广东）有限公司。

***质证称，对证据1的结论及证明目的不认可。对证据2无异议。

***向本院提交以下证据：劳动能力鉴定（确认）结论书珠劳鉴编号（2021）34783号，证明工伤复发期延长，***需要继续治疗的事实。

**公司质证称，对证据认可，当时解除劳动合同时没有这份证据，**公司在***没有明确结论的情况下解除劳动合同，主观上没有过错。

二审庭审后，***向本院提交了一份2021年11月16日由金湾区人社局业务窗口出具的停工留薪期鉴定情况说明。

**公司质证称，一、对合法性无异议，对真实性、关联性不认可。经上诉人向金湾区人力资源和社会保障局核实（以下简称金湾人社局），关于被上诉人***要求重新鉴定停工留薪期一事，金湾人社局反馈被上诉人提交的材料己收到并移交珠海市一劳动能力鉴定委员会（以下简称珠海劳鉴委）负责处理。但向珠海劳鉴委核实后反馈，停工留薪期是经过专家鉴定作出的结论，不会对停工留薪期重新作出鉴定，金湾人社局受理***的申请应按职权自行处理，珠海劳鉴委可提供协助义务。另珠海劳鉴委反馈自11月15日之日起至今并未收到***要求重新鉴定停工留薪期的相关资料。《停工留薪期鉴定情况说明》记载珠海劳鉴委已同意受理其申请，对***的停工留薪期重新鉴定的内容与上诉人咨询的结果不一致。

二、被上诉人***工伤认定、劳动能力伤残鉴定、多次延长医疗期都是向金湾人社局提出申请和受理，由珠海劳鉴委作出认定，根据工伤条例规定停工留薪期无论是用人单位还是劳动者均可申请作出认定结果，上诉人已提交的停工留薪期认定证据合法有效。

**公司二审提交的证据不能证明其证明目的，本院不予采信。***二审提交的证据与本案争议焦点具有关联性，本院结合案件事实予以综合认定。

对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。

关于本案争议焦点，本院综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，综合评判如下：

一、关于继续履行劳动合同。1.***在**公司工作中罹患职业病，被依法确认为工伤，经鉴定为伤残七级。虽然在**公司作出解除劳动合同的决定时，***的职业病复发期结束，但***主张其当时正在进行职业病复发的申请，结合***自从罹患职业病以来一直未停止进行职业病治疗，故**公司在***职业病尚在治疗中解除劳动合同违法，一审对此认定并无不当，且论述详尽、充分，本院予以确认并不予赘述。2.**公司向***支付经济补偿金，***虽未予退还，但不能据此认定***同意解除劳动合同，关于已支付经济补偿金的返还或抵扣，**公司可另行途径解决。3.**公司提交的《检测报告》仅显示其公司有部分厂区不符合卫生要求，存在职业病风险，而其他岗位化学物质和粉尘的接触水平均低于职业病接触限值，符合卫生要求，故一审支持***要求继续履行劳动合同的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。**公司主张因***一直职业病复发，故**公司所有的工作环境均会导致***无法脱离职业病源，理据不足，一审予以驳回并无不当，本院予以维持。

二、关于工资待遇。广东省《工伤保险条例》第二十六条第二款规定：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”***在鉴定七级伤残后，仍被珠海市劳动能力鉴定委员会确认仍需治疗，因此***治疗期间应享受停工留薪期待遇，故一审认定**公司应按照停工留薪期工资标准向***发放劳动报酬，并无不当，本院予以维持。**公司主张超过法定停工留薪期之外的时间段不能享受停工留薪期工资待遇，理据不足，本院予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。**公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**钢构（广东）有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇二一年十二月十四日

书记员　　黄瑞绮