杭萧钢构(广东)有限公司
**钢构（广东）有限公司、***劳动合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤0404民初1474号
原告：**钢构（广东）有限公司，住所地：珠海市金湾区平沙镇南新大道3527号。
法定代表人：陆拥军，董事长。
委托诉讼代理人：关德华，男，系原告商务合约部经理。
委托诉讼代理人：彭立霞，女，系原告法务专员。
被告：***，男，汉族，1971年12月19日出生，住湖南省武冈市。
委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡美琼，广东共阳律师事务所律师。
原告**钢构（广东）有限公司与被告***劳动合同纠纷一案，本院于2021年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月18日公开开庭进行了审理。原告**钢构（广东）有限公司的委托诉讼代理人关德华、彭立霞，被告***及其委托诉讼代理人陈文珍、蔡美琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
相关案情
一、基本情况。
（一）入职日期：2007年6月15日。
（二）劳动合同签订情况：原、被告于2007年6月18日签订第一份劳动合同，后双方续签了五次劳动合同，最后一份劳动于2019年7月1日签订，约定：合同期限从2019年7月1日起至2024年9月30日止；工作岗位（部门、工种或职务）为工程生产制作；工作任务或职责见《岗位说明书》；工作时间按标准工时工作制；正常工作时间工资按综合计时计件工资执行。
（三）社会保险：已参加。
（四）2020年9月3日，原告就欲解除与被告的劳动合同关系事宜报请工会委员会审核，同日，原告工会委员会批注意见：“治疗结束，同意解除劳动合同。”2020年9月15日，原告根据提交给工会委员会的报告作出《解除劳动合同通知书》，内容为：……被告患职业病治疗结束后原告根据相关法律规定已对被告调离原来岗位，但考虑到调离其他岗位未能完全脱离职业病危险因素。为了全面规避工作环境对被告身体健康造成的风险，现通知自2020年9月17日起与原告解除劳动合同关系。根据相关法律规定除工伤待遇之外的人身损害赔偿，原告将按（2020）粤0404民初1505号一审判决履行，根据劳动合同法相关规定，解除劳动合同的经济补偿金按前12个月平均工资5615元为计算基数，另未提前30天通知解除劳动合同支付1个月代通知金，解除劳动合同关系的补偿金额合计81,418元。原告于2020年9月17日签收该通知书，并在下方空白处注明：不同意解除劳动关系，因职业病需要长期治疗，医疗期还未结束。
（五）被告解除与原告劳动关系前的12个月月平均应发工资：5615元。
（六）2020年9月17日，原告通过银行转账方式向被告支付经济补偿及8、9月工资。庭审中，被告表示愿意在收到的经济补偿中扣除被告应支付的2020年9月18日以后的工资后，将差额部分返还原告。
（七）企业名称变更：2017年7月14日，原告企业名称由广东**钢构有限公司变更为**钢构（广东）有限公司。
二、与职业病有关的情况。
2015年8月10日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》（粤职诊〔2015〕234号），职业病危害接触史载明，2007年6月至12月，原告任清磨工，2008年1月至2015年3月，原告任爆工，上述期间接触职业危害因素均为铁尘、打砂灰尘、焊接烟雾、油漆、车间粉尘；诊断结论为：（首次诊断）职业性电焊工尘肺壹期。
2015年9月6日，珠海市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字[2015]2210号），认定被告的职业性电焊工尘肺壹期为工伤。
2017年5月12日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《初评鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：C-S201705029），经鉴定，被告的劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为不入级。
2017年6月，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《工伤复发（确认）结论书》（珠劳鉴编号：J-S201705028），确认工伤复发期为2017年6月7日至2017年12月6日。
2018年5月3日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《工伤复发（确认）结论书》（珠劳鉴编号：J-S201805005），确认工伤复发期为2018年5月4日至2018年11月3日。
2019年5月17日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：S-G201905010），确认工伤复发期（延长医疗期）为2019年4月26日至2019年7月25日。
2019年8月21日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：S-G201908015），确认不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，时间为2019年8月22日至2019年11月21日。
2020年4月27日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：〔2020〕30357号），确认不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，时间为2020年5月8日至2020年8月8日。
2020年11月3日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：〔2020〕130092号），确认工伤复发期（延长医疗期）为2020年11月5日至2021年2月4日。
2021年2月24日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：〔2021〕12265号），同意原告原部位（职业性电焊工尘肺壹期）继续治疗，确认治疗期为2021年2月5日至2021年5月4日。
三、工作情况：双方认可，2015年8月10日至2020年4月20日期间，原告未安排被告上班，被告陆续在广东省职业病防治院治疗。2020年4月，原告将原办公区的部分部门搬到距离生产车间10米左右的办公楼。2020年4月21日至2020年5月8日期间，被告回原告处上班做清洁及绿化工作。2020年5月9日至2020年8月8日期间，被告在广东省职业病防治院治疗。2020年8月10日至2020年9月17日期间，被告在原告处上班做清洁及绿化工作。2020年9月17日，原告与被告解除劳动合同关系。
四、其他情况：被告因患职业性电焊工尘肺壹期于2020年5月8日诉至本院，请求原告赔偿人身损害赔偿金。本院于2020年8月10日作出（2020）粤0404民初1505号《民事判决书》，判决原告向被告支付残疾赔偿金、住院伙食补助差额、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费共计425,705.60元。
原告提交案外人广州安康检测技术有限公司于2020年9月2日出具的《检测报告》，结论中描述，本次一期厂房二工段焊接区、一期厂房四工段焊接区、一期厂房六工段焊接区接触锰及其无机化合物的时间加权平均接触浓度超过职业接触限值，不符合卫生要求；二期厂房四工段焊接区接触锰及其无机化合物的时间加权平均接触浓度超过职业接触限值，不符合卫生要求;除上述岗位超标外，其他岗位化学物质和粉尘的接触水平均低于职业接触限值，符合卫生要求。原告据此主张，被告继续在原告处工作无法脱离职业病危险源，为避免工作环境对被告继续造成人身损害，解除劳动合同并予以经济补偿合法合理。
五、仲裁情况：被告于2020年11月10日申请仲裁，要求原告继续履行与被告的劳动合同，按照5615元/月补发被告自2020年9月18日到恢复继续履行劳动合同前的工资。仲裁院经审理裁决如下：一、原告应自本裁决书发生法律效力之日起三日内与被告继续履行劳动合同，如被告不适宜继续从事原工作岗位，原告还应当将被告调离原岗位并进行妥善安置；二、原告应自本裁决书发生法律效力之日起三日内按照5615元/月补发被告自2020年9月18日起至履行劳动合同前的工资。
六、原告向本院提出诉讼请求如下：1.判令原、被告的劳动合同关系解除，无需继续履行；2.判令原告无需向被告支付2020年9月18日之后的工资；3.被告承担本案诉讼费。
裁决结果
一、关于继续履行劳动合同
原告主张，被告若继续在原告处工作无法脱离职业病危险源，被告也无法安排可完全避免职业病危险源的其他岗位，原告阶段性治疗结束后多次复发，可见原告工作环境不利于被告职业病康复，因此，本案属于履行劳动合同客观事实发生重大变化，原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定与被告解除劳动合同合法。
本院认为，被告在原告处患有职业病并被认定为工伤，经鉴定为伤残七级，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定与被告解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。原告主张，被告继续在原告工作无法脱离职业病危险源，并提交2020年9月2日的《检测报告》予以佐证。该报告虽显示有部分厂区接触锰及其无机化合物的时间加权平均接触浓度超过职业接触限值，不符合卫生要求，但其他岗位化学物质和粉尘的接触水平均低于职业接触限值，符合卫生要求，因此，对原告主张被告继续在原告工作无法脱离职业病危险源，本案劳动合同不能继续履行，本院不予采纳。现被告要求继续履行劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款规定：“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”，因此，如被告不适宜继续从事原工作岗位，原告还应当将被告调离原岗位并进行妥善安置。
二、关于工资待遇
其一，《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。被告在鉴定伤残等级后仍被珠海市劳动能力鉴定委员会确认仍需治疗，因此，被告治疗期间仍享受停工留薪期待遇，原告应按5615元/月的标准向被告支付工资。其二，根据《广东省工资支付条例》第二十九条“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”的规定，本院已认定原、被告应继续履行合同，且原告与被告结算工资至2020年9月17日，故原告应从2020年9月18日起至继续履行劳动合同前，按被告前十二个月平均应发工资5615元/月的标准向被告支付工资。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：
一、原告**钢构（广东）有限公司与被告***继续履行劳动合同；
二、原告**钢构（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内按照5615元/月的标准向被告***补发自2020年9月18日起至恢复劳动合同关系之日前的工资。
案件受理费人民币5元（原告**钢构（广东）有限公司已预交），由原告**钢构（广东）有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 员 梁蔓冰
二〇二一年九月十七日
法官助理 谢潇潇
书 记 员 邓锦辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《广东省工伤保险条例》
第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
《广东省工资支付条例》
第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
对前款规定的期间有争议的，可以由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
