兰州**和建材市场发展有限公司、兰州**和房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘01民初939号 原告：兰州**和建材市场发展有限公司，住所地：兰州市兰州新区中川镇***村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***榕律师事务所律师。 原告：兰州**和房地产开发有限公司，住所地：兰州市兰州新区中川镇***村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***榕律师事务所律师。 被告：***，男，1967年12月29日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。 委托诉讼代理人：李成，甘肃方域**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃方域**律师事务所律师。 被告：苏州市利浩项目投资有限公司，住所地：苏州市相城区**湖镇******116号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李成，甘肃方域**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃方域**律师事务所律师。 被告：甘肃**建设投资管理有限公司，住所地：兰州市兰州新区商业服务中心4号楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李成，甘肃方域**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃方域**律师事务所律师。 被告：兰州市第一建设股份有限公司，住所地：兰州市城关区***800号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，甘肃达航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃达航律师事务所律师。 第三人：兰州市第一建设股份有限公司**和建材商贸物流园项目部，经营场所：兰州新区经七路**和建材商贸物流园。 负责人：丰卫华，该项目部经理。 第三人：****工程建设监理有限公司，住所地：兰州市城关区庆阳路77号。 法定代表人：***，该公司经理。 第三人：甘肃亚合工程建设监理有限责任公司，住所地：兰州市城关区天水南路64号2311室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原告兰州**和建材市场发展有限公司（以下简称兰州**和建材公司）、兰州**和房地产开发有限公司（以下简称兰州**和公司）与被告***、苏州市利浩项目投资有限公司（以下简称苏州利浩公司）、甘肃**建设投资管理有限公司（以下简称甘肃**公司）、兰州市第一建设股份有限公司（以下简称兰州一建）、第三人兰州市第一建设股份有限公司**和建材商贸物流园项目部（以下简称兰州一建**和项目部）、****工程建设监理有限公司（以下简称****公司）、甘肃亚合工程建设监理有限责任公司（以下简称甘肃亚合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰州**和建材公司、兰州**和公司的共同委托诉讼代理人***，被告***、苏州利浩公司的共同委托诉讼代理人李成、***，甘肃**公司的委托诉讼代理人**，兰州一建的委托诉讼代理人***、**，第三人兰州一建**和项目部的负责人丰卫华，甘肃亚合公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。****公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 兰州**和建材公司、兰州**和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带给付模板拆除、工程返修等工程款14966192.62元；2.判令被告连带支付自2016年8月31日起至2020年10月29日（起诉日），以工程款14966192.62元按照人民银行同期贷款利率计算的利息2815776.38元（其中2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算）；3.判令被告连带支付诉讼保全保险费12443元（前三项合计17794412元）；4.判令被告连带支付2020年10月30日（起诉次日）至实际付清工程款之日止，以工程款14966192.62元按照贷款市场报价利率标准计算的利息；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2014年1月6日，***和兰州一建签订《内部承包经营合同》，由***承包兰州一建第18分公司，承建原告兰州新区**和项目工程。同日，苏州利浩公司出具《担保人***》，由苏州利浩公司对***的承包经营行为提供担保。另外，自2015年7月3日至2015年9月6日***担任原告兰州**和公司法定代表人、董事、经理职务，2015年9月6日至2016年1月25日***担任原告兰州**和公司经理职务。2015年5月27日，兰州一建发文撤销了18分公司。2015年6月8日，原告兰州**和公司和兰州一建18分公司形成《建设工程定案表》，确认原告兰州**和公司应付兰州一建18分公司的工程款为116003689.30元，并约定土方经第三方检测达不到设计要求或者在保修期内出现质量问题，由此所发生的一切费用由乙方（兰州一建18分公司）全部承担（土方返工、地板返工、停工损失等费用）；未拆除的模板全部由乙方拆除，所发生的费用全部由乙方承担；原有搭设完毕的综合脚手架全部由乙方负责拆除等。2015年6月13日，***、***、***签订《**和公司增资调股、股权重组协议》，三人以债转股、股权稀释、股份转让、增资扩股等方式增加了**和公司注册资本。其中第九条约定：兰州一建18分公司对所施工的分部分项工程承担质量责任，如果出现质量问题，则返修或者返工费用由***承担，从工程余款中的预留工程保修款中扣除，保修款不足时从股份中扣除。2015年9月1日，由兰州一建18分公司将施工工地移交给兰州一建新设的兰州一建**和项目部，按照工程施工现状，形成《**和建材商贸物流园A区现有工作面交接确认单》、《**和建材商贸物流园B区现有工作面交接确认单》、《**和建材商贸物流园C区现有工作面交接确认单》、《**和建材商贸物流园D区现有工作面交接确认单》。2015年9月25日，原告兰州**和公司和兰州一建18分公司共同形成一份《***》，原告兰州**和公司同意兰州一建18分公司由被告甘肃**公司替代，原告兰州**和公司和兰州一建18分公司就前期遗留问题达成的协议、结算文件、开具的收据等文件由甘肃**公司**，其效力与兰州一建18分公司**等同。2016年1月21日，原告兰州**和公司原股东***、***、***和新股东***、***签订《债权确认书》，《债权确认书》中的债权人为甘肃**公司、***，债务人为原告兰州**和公司。2016年1月25日，原告兰州**和公司登记的投资人由***变更为***，公司高管亦在同日发生登记变更。2016年2月2日，甘肃**公司、***和原告兰州**和公司签订《债务清偿协议》，明确原告兰州**和公司共计欠甘肃**公司、***4480.08万元，约定了原告兰州**和公司的还款时间，同时约定，**公司、***所代表的兰州一建18分公司所有的债务及纠纷由**公司、***负责妥善处理，如因处理不当给原告兰州**和公司造成损失，由甘肃**公司、***负责承担。因原告兰州**和公司未能履行该《债务确认书》、《债务清偿协议》约定的义务，甘肃**公司起诉后，兰州中级人民法院作出（2016）甘01民初761号民事判决书，判决原告兰州**和公司向甘肃**公司偿付欠款3000万及利息1062125元。目前该判决仍在执行阶段。项目施工期间，项目监理单位曾向兰州一建18分公司以及之后的甘肃**公司、***发出数份监理工程师通知等，要求整改和解决工程质量和施工不符合约定的各种问题，但兰州一建18分公司和甘肃**公司、***均未按要求整改和解决。对于项目施工期间存在的诸多工程质量和需要工程返工的问题，兰州一建18分公司和甘肃**公司、***亦未解决。原告兰州**和公司和监理单位或者原告单独多次以各种形式要求被告兰州一建、甘肃**公司、***整改，但各被告均置之不理。为了不影响工程进度，原告兰州**和公司作出了**和建材市场A、B、C、D返工、整改、遗留材料拆除等工程的预算，价格为146730930.30元，在多次以各种形式给各被告通知无果的情况下，原告兰州**和公司和其他施工方签订合同完成了**和建材市场A、B、C、D返工、整改、遗留材料拆除等工程，实际产生工程款14966192.62元，并于2016年8月完成工程结算。后原告兰州**和公司要求被告承担该各类费用，或者从761号判决书确定的3000余万债务中扣减，但各被告至今未给付工程款也未扣减。原告认为，各被告未履行工程场地遗留建筑材料拆除、工程质量、工程返工、整改等约定义务，经原告通知要求仍拒不履行义务的情况下，原告迫于无奈和其他施工人签订合同完成了相关工程，产生工程款14966192.62元，该笔工程款依法依约应当由各被告承担，并依法应当自工程结算之日起按照人民银行贷款利率标准计算支付利息。其中被告***是兰州一建18分公司的承包经营人，且曾书面确认对涉案工程款返修等债务承担责任，故被告***应当对涉案工程款债务承担清偿责任。被告苏州利浩公司是***承包经营兰州一建18分公司的担保人，对***承包经营而产生的工程款债务应当承担连带保证责任。甘肃**公司和***作为兰州一建18分公司权利义务的受让人，在享受权利的同时应当对兰州一建18分公司的债务承担清偿责任。被告兰州一建和被告***签订的《内部承包协议》，属于名为承包实为借用资质，被告兰州一建应当对被告***借用其资质而产生的债务承担连带清偿责任。 ***辩称，兰州**和公司所诉给付模板拆除、工程返修等工程款14966192.62元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。2014年4月，***以兰州一建的名义承包并开始施工原告兰州**和公司开发的兰州新区**和建材商贸物流园项目。2014年10月25日，原告兰州**和公司下达停工令，工程暂停施工。2015年6月8日签署《建设工程定案表》，6月10日签订《兰州**和建材商贸物流园一期工程款结算协议》，***及兰州一建18分公司与原告兰州**和公司解除施工合同关系，审定已完成工程量，确定结算金额及支付方式。2015年8月29日，签订《**和建材商贸物流园工地现场剩余材料付款协议》，就工地现场遗留各种临时设施、材料、设备、用具等进行了清点移交。2015年9月1日，双方就A、B、C、D四区工作面进行了现状移交，之后原告兰州**和公司将项目交由**成施工。2016年1月21日，甘肃**房地产开发有限公司（***）收购了**和房地产公司全部股权，并将后续项目工程交由丰卫华施工，直到涉案工程竣工。***在2014年4月至2014年10月的施工期间，*****建筑器材租赁中心（以下简称**租赁中心）处租赁脚手架钢管，购买模板。2015年6月工程现状整体移交时，大部分施工中建筑物的脚手架和模板仍在使用中。虽然2015年6月8日双方确认的《建设工程定案表》说明里涉及了由***（兰州一建18分公司）拆除模板、脚手架的内容，但在之后的结算（见6月10日的一期工程结算协议、8月29日现场材料付款协议）时，以及9月1日的现状整体移交时，双方均没有涉及拆除模板及脚手架，原告兰州**和公司更没有要求拆除脚手架和模板后再移交，而是将全部在建工程、临时设施、办公设备、现场用具等工作所有东西按现状做了整体移交。其中，包括现场材料尚未使用的模板、已经拆下来的脚手架钢管配件等。移交完成后，原告兰州**和公司在其接手后的施工中继续使用建筑物上的模板和脚手架，并且将移交的未使用模板继续用于后续的“模板加固”工序中。原告兰州**和公司作为工程现状整体移交后“模板、脚手架”的实际使用人，应当承担自其接收工地之日起至使用期满实际归还之日期间的脚手架（钢管）等建材的租赁费。竣工后的模板及脚手架的拆除工作当然也是原告兰州**和公司自己的事，现状移交后租赁物的毁损、灭失等责任当然也是应当由实际使用的原告兰州**和公司承担。双方9月1日就A、B、C、D四区工作面移交时，对于移交确认单中描述的问题项（包括土方回填、地沟、预埋件、电梯井等），原告兰州**和公司并未要求进行返工、整改后移交，而是按现状进行了接收，该行为是对既定事实的认可。并且在工程主体竣工前均没有要求或者通知***进行返工或者整改。另外，鉴于工程施工有阶段性和连续性，前期工程如果有问题没有处理，后续的工作就不能进行。从该工程的竣工验收并投入使用的节点来看，双方9月1日现状移交后，后续施工并未因前述问题未解决而停下来。因此，不存在***拒不履行返工义务的情形。另外原告兰州**和公司安排的其他施工队伍完成后续的工程，导致现场早已改变，根本无法具体确定或者分辨出到移交时记载的所谓质量问题，原告兰州**和公司以笼统而含混的第三人维修的费用要求被告连带承担的事实依据明显不足。在此之上的利息主张不能成立。从诉讼请求本身而言，要求施工人承担支付给第三人的返工费用、维修费用的利息，既没有合同依据，更没有法律依据。 苏州利浩公司辩称，同意***的辩称理由。2014年1月6日苏州利浩公司出具的《担保人***》，该***中涉及担保“***及兰州一建十八分公司所有施工管理工程产生的人工费、材料费、机械费等一切费用承担”，以及之后的“承担一切法律责任”，其承诺担保的主债权没有特定化、数额没有具体确定，其效力应由作为合同相对方的兰州一建依据双方约定来主张，不能构成合同之外第三方主张承担担保责任的依据，任何第三方以此要求承诺人承担具体担保责任，均是没有事实依据的，故原告兰州**和公司的诉讼请求应予驳回。 甘肃**公司辩称，同意***、苏州利浩公司的辩称理由。2015年9月25日，甘肃**公司承诺“兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司”与本公司之间发生的任何业务往来由“甘肃**建设投资管理有限公司”替代。2016年2月2日，甘肃**和公司、***与甘肃**公司签订《债务清偿协议》，第3条第1款约定“此前，甲方及甲方所代表的兰州一建第十八分公司所有的债务及纠纷均由甲方负责妥善处理，如因甲方处理不当给乙方造成任何损失，均由甲方负责承担。”该上述协议中，甘肃**公司均未与甘肃**和公司约定，在***作为实际施工人未履行工程返工、返修等义务时，对甘肃**和公司组织返工、整改等支付工程款承担清偿责任。被答辩人人为工作面移交后“模板、脚手架”的实际使用人，应自行承担自移交后模板拆除、脚手架租赁费用，答辩人保留通过法律途径追究被答辩人相关责任的权利。甘肃**和公司所诉甘肃**公司承担债务清偿责任，既无法律规定，也无双方约定，依法应当予以驳回。 兰州一建辩称，一、案涉兰州新区**和商贸物流园项目实际上属于二被答辩人的自建项目。(一)虽然***和答辩人兰州一建签订了《内部承包经营合同》，但答辩人并未参与案涉**和项目的建设，也没有为该项目提供任何资金、技术、设备、人力等方面的支持。案涉项目名义上由***所代表的兰州一建第十八分公司承建，但实际上是由二被答辩人自行开发建设的项目。作为开发商和发包方，**和公司拟自行作为施工方进行承建并对外分包该项目，但因没有相关资质，借用兰州一建资质自行投入资金、人力、设备等进行开发建设。上述事实在**和公司于2015年9月24日向答辩人出具的《***》中有明确表述。(二)兰州一建第十八分公司被撤销后，***作为**和公司的股东，在担任**和公司法定代表人及经理期间，继续以兰州一建第十八分公司的名义对外履行职务，并与自己所代表的**和公司签订多份协议。***的上述行为完全系代表**和公司实施的职务行为，系**和公司单方实施的行为，这也进一步说明案涉**和项目工程实际上是由**和公司进行自建的。**和公司于2015年6月13日形成的《**和公司增资调股、股权重组协议》中关于“***将**和公司所欠工程款余额中扣除ll48万以债转股方式补充为***股本金。”的约定可以充分证明上述事实。(三)**和公司多次向答辩人出具担保函及承诺函表示：若因本工程中的人工费、材料费、机械费、管理费、税金等各项费用而引起的任何经济纠纷或诉讼、**等法律责任由**和公司承担一切法律责任，答辩人不承担任何法律责任。并且，***在与答辩人签订《内部承包经营合同》时亦出具了包含上述内容的***，苏州市利浩项目投资有限公司作为担保人对上述承诺进行担保。以上**和公司及***出于真实意思表示的承诺，足以表明案涉**和的建设项目所发生的法律责任应当由**和公司自行承担。二、答辩人已于2015年5月27日发文撤销了兰州一建第18分公司，故二被答辩人要求答辩人承担责任无法律依据。2015年5月27日，兰州一建下发了“关于撤销兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司及免去***等先生职务的决定”的文件(兰建股份字(2015)73号)，撤销了兰州一建第十八分公司，免去了***经理职务，并于2015年6月1日通知了**和公司工作人员**。基于此，兰州一建第十八分公司己消灭，***无权再代表答辩人进行民事活动。2015年6月1日，**和公司与***一建第十八分公司形成《建设工程定案表》并约定“土方经第三方检测达不到设计要求或在保修期内出现质量问题，由此所产生的一切费用由兰州一建第十八分公司全部承担……，”的内容对答辩人不发生效力。该定案表形成于兰州一建第十八分公司被撤销后，并且是在**和公司明知撤销事实的情况下签署的，对答辩人不发生法律效力。基于兰州一建第十八分公司己被撤销的事实，2015年5月27日之后***以答辩人名义对外所有民事行为，均属无权代表行为，答辩人明确表示不予追认，故二被答辩人要求答辩人承担责任无法律依据。三、***一建第十八分公司的全部债务已经转移至甘肃**公司及***，二被答辩人无权向答辩人主张相关权利。2015年5月27日，答辩人发文撤销兰州一建第十八分公司并免去***的职务后，由***及其实际控制的甘肃**公司承继兰州一建第十八分公司与**和公司建设项目业务，与**和公司继续履行工程结算义务。该事实由**和公司原股东***、***、***和新股东***、***于2016年1月21日签订的《债权确认书》可以充分证实。另外，甘肃**公司、***和二被答辩人于2016年2月2日签订了《债务清偿协议》，该协议第3条明确约定“此前，***及***所代表的兰州一建第十八分公司所有的债务及纠纷均由***和**公司负责妥善处理，如因处理不当给二被答辩人造成任何损失，均由***及**公司负责承担”。根据《合同法》第八十四条的规定，该《债务清偿协议》对于案涉债务转移的约定经各方当事人同意，合法有效。据此，不管***一建第十八分公司是否应该承担相关责任，案涉债务已经全部转移给**公司及***，二被答辩人应向甘肃**公司及***主张权利。综上所述，二被答辩人的诉讼请求没有任何事实及法律依据。同时，第三人兰州一建**和项目部主体不适格。理由：1.兰州一建未予授权；2.丰卫华与兰州一建无劳动法律关系。 ****公司未答辩。 甘肃亚合公司述称，事实实际发生，没有需要陈述的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2014年1月6日，兰州一建与***、苏州利浩公司签订《内部承包经营协议》一份，约定由***承包经营兰州一建所属内设机构“兰州市第一建设股份有限公司十八分公司”（以下简称兰州一建十八分公司），苏州利浩公司为担保人。协议约定***包期限为一年，自2014年3月1日至2015年2月28日。 同日，***出具《承包人***》，内容为：1.本人全权负责兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司所有施工管理的工程的质量、安全、工期等施工合同条款所约定的一切内容的履行，并承担一切责任。2.凡兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司所有施工管理的工程所产生的人工费、材料费、机械费、管理费、税金等一切费用均由我本人承担。3.若因兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司所有施工管理的工程中的人工费、材料费、机械费等各项费用而引起的任何经济纠纷或诉讼、**等法律责任我自愿由我本人承担一切法律责任，兰州市第一建设股份有限公司不承担任何法律责任。若法律裁判文书确定由兰州市第一建设股份有限公司承担法律责任的，从法律裁判文书生效之曰起，兰州市第一建设股份有限公司享有向本人追偿的权利。4.分公司必须建立健全完善的内部财务管理制度，建立健全成本财务账目、材料账目、机械设备台账、人工费台账等正规的成本账目。 2014年4月21日，兰州一建以兰建股份字[2014]37号的企业内部文件，发文设立兰州一建十八分公司，*****为经理。之后，***以兰州一建十八分公司名义承包“**和建材商贸物流园”项目工程，至2014年10月15日发包*****和公司下达停工令。 2015年5月27日，兰州一建以兰建股份字[2015]73号的企业内部文件，发文撤销兰州一建十八分公司，免去***经理职务。 2015年6月8日，兰州**和公司（建设单位）与施工单位兰州一建十八分公司（***）签订《建设工程定案表》，该表中工程项目及名称为兰州**和建材商贸物流园A、B、C、D区和增加土方，审定金额为116003689.30元。该表编制说明中有“第3条土方回填按人工夯填土计入，土方经第三方检测达不到设计要求或在保修期内出现质量问题，由此所发生的一切费用由乙方全部承担（土方返工、地板返工、停工损失等费用）；第5条未拆除的模板全部由乙方拆除，所发生的费用全部由乙方承担；第7条综合脚手架的处理是A1-A6、B1-B6主体已封顶……以上原有搭设完毕的综合脚手架全部由乙方负责拆除，具体拆除时间甲方通知的时间为准”的内容。 2015年6月10日，兰州**和公司与兰州一建十八分公司签订《兰州“**和商贸物流园”一期工程款结算协议》，协议载明：“经双方协商工程以包工包料的形式承包给乙方，工程自2014年4月25日正式开工，至2014年10月25日接甲方停工通知后停工，已完成一期工程的部分工程量经甲方、乙方、监理方共同核实确认。1.工程总价款116000000元；2.由于工程停工期间，钢材、模板、木方、钢管租赁产生了滞纳金和违约金，人工费也相应增加，经双方协商决定以上三项费用共计900万元，以工程结算形式分期分批支付相应债权人；3.临时设施费及现场所剩余材料由甲乙双方及后续施工总承包单位共同确认按实结算，费用由后续施工总承包单位承担，此款项在后续工程开工前支付给乙方，甲方负连带清偿责任”的内容。 2015年6月13日，兰州**和公司股东***、***、***签订《兰州**和公司增资调股、股权重组协议》。协议主要内容为：“第一条为与公司当前运营规模、债权债务相适应，三方一致同意将**和公司注册资金由2000万增加到1.4亿，同时对股东构成、股权比例进行重新调整。经协商一致设定***占45%股份、***占40%股份、***占15%股份，并以此为目标将债务转为股本金后，以多退少补的方式完善各自股份。”“第十一条双方商定在本协议签订后兰州一建18分公司（***）将所欠（1）东海荣发商贸有限公司钢材款972万（原价）；（2）甘肃鞍冶金属材料有限公司钢材款550万（原价）；（3）甘肃煜立混凝土有限公司混凝土款1676万（原价）；（4）西北物资市场佳奇建筑模板经销部模板、木方款382万（原价）；（5）献县**建筑器材租赁中心钢管租金253万（原价），以上5项合计3833万元转由**和公司支付。协议签订后三方在共同召集上述债权单位到**和办理债权债务转移手续。”的内容。 2015年9月1日，兰州一建和**和建材商贸物流园项目经理部，按照工程施工现状，形成《**和建材商贸物流园A区现有工作面交接确认单》、《**和建材商贸物流园B区现有工作面交接确认单》、《**和建材商贸物流园C区现有工作面交接确认单》、《**和建材商贸物流园D区现有工作面交接确认单》，**成均有签字。 2015年9月24日，兰州**和公司向兰州一建出具《***》，内容为：“我公司开发建设的兰州新区**和商贸物流园项目，由贵公司**和商贸物流园直管项目部承建，为明确各自责任义务，使双方互利共赢、合作愉快，我公司特此承诺：合作期间一切债权、债务由我公司承担，不给贵司带来任何麻烦。” 2015年9月25日，兰州**和公司向兰州一建出具《***》。内容为：因工作需要“兰州**和房地产开发有限公司”督促“兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司”将“兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司”的“公章”和“财务专用章”交还“兰州市第一建设股份有限公司”保管。为此，“兰州**和房地产开发有限公司”承诺：“兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司”与本公司之间发生的任何业务往来由“甘肃**建设投资管理有限公司”替代。本公司与原“兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司”就前期遗留问题达成的协议、结算文件、开具的收据等文件由“甘肃**建设投资管理有限公司”**，其效力与“兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司”**同等。 2016年1月21日，甘肃**公司（***）为债权人和债务人兰州**和公司形成《债权确认书》，兰州**和公司确认甘肃**公司（***）的债权合计4469.08万元，原股东***、***、***和新股东***、***签字确认。 2016年2月2日，甲方（债权人）甘肃**公司及***和乙方（债务人）兰州**和建材市场发展有限公司及全资子公司兰州**和公司形成《债务清偿协议》。兰州**和建材市场发展有限公司及全资子公司兰州**和公司确认欠甘肃**公司（***）4480.08万元，承诺2016年2月2日前向甲方支付1480.58万元，余款3000万元于2016年5月31日前全部付清。 2016年4月11日，兰州**和公司就**成承包施工**和建材商贸物流园一期一、二标段的担保人出具《担保人***》。内容为：1.承包人**成全权负责本工程的质量、安全、工期等施工合同条款所约定的一切内容的履行，并承担一切责任。否则由我公司承担一切责任。2.凡本工程所产生的人工费、材料费、机械费、管理费、税金等一切费用均由承包人**成个人承担。否则由我公司承担一切法律责任。3.若因本工程中的人工费、材料费、机械费、管理费、税金等各项费用而引起的任何经济纠纷或诉讼、**等法律责任由我公司承担一切法律责任。若法律裁判文确定由兰州第一建设股份有限公司承担法律的，从法律裁判文书生效之日起，兰州第一建设股份有限公司享有向我公司追偿的权利，特此承诺。 2016年7月28日，兰州**和公司向兰州一建出具《工作联系函》。内容为：因“**和建材商贸物流园”项目部原负责人**成离职，现我司委托丰卫华同志全权负责“**和建材商贸物流园”项目的施工组织与管理，其对外签署的任何文件均由我司负责，请贵司给予丰卫华同志授权，以便于“**和建材商贸物流园”项目部各项工作的顺利开展。 2017年9月7日，兰州**和公司又向兰州一建出具《***》，内容有：一、我单位向贵司缴纳和承担的各项费用标准：按该工程结算额1％的标准向贵司支付管理费，按结算额2％的标准承担所得税，按结算额3％的标准缴纳税金，贵司按结算额向我司提供工程发票；二、于2017年9月20日前，开具3300万工程款发票，同时按标准向贵司支付相应的管理费，按约定标准承担所得税和缴纳税金；三、于2017年12月31日前，分次开具5000万工程款发票，同时按标准向贵司支付相应的管理费，按约定标准承担所得税和缴纳税金；四、2018年5月30日前，分次开具剩余结算金额的工程款发票，并按标准向贵司结清管理费，缴纳税金。 另查明，甘肃**公司与兰州**和建材市场发展有限公司、兰州**和公司合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2017年5月3日一审终结，案号为（2016）甘01民初761号。判决兰州**和建材市场发展有限公司、兰州**和公司自本判决生效之日起十日内偿还甘肃**公司欠款3000万元，利息1062125元，合计31062125元。 2018年10月31日，甘肃省高级人民法院（2018）甘民终320号判决书认定如下事实：另查明，2015年8月18日，**和公司、****工程建设监理有限公司第八项目监理部、甘肃亚合工程建设监理有限责任公司第七监理部向兰州一建发出《工作联系函》，载明兰州市第一建设股份有限公司：**和建材商贸物流园一期工程复工在即，A、B、C、D区各单体楼工作面及工程量也已经完成盘点、交接，但你单位至今尚未完成各单体楼内已结算范围内工作面上的脚手架、模板及其他设施的拆除，给后续进场的施工班组造成了一定阻碍，请你单位在接到此通知后48小时内组织人员对上述工作面上遗留的脚手架、模板及其他设施予以拆除，否则，将由新进场施工班组进行拆除，其费用按已结算脚手架措施费的40%从结算款中扣除。”兰州一建主张其未收到，**和公司未提交证据证明其向兰州一建送达。2016年3月24日，**和项目部向**租赁中心发出《周转料具清场告知函》，载明**租赁中心，**和材料商贸物流园项目主体工程已结束，兰州一建就**和材料商贸物流园项目内部管理变动，**和材料商贸物流园项目部告知贵中心对租赁钢管、扣件等周转料具与兰州一建接洽安排清场。 本院认为，本案的争议焦点是原告兰州**和公司诉被告***、苏州利浩公司、甘肃**公司、兰州一建连带支付模板拆除、工程返修等工程款14966192.62元有无事实和法律依据。本案中，原告依据被告***与兰州一建签订的《内部承包经营协议》、原告与兰州一建十八分公司签订的《建设工程定案表》、兰州**和公司股东***、***、***签订的《兰州**和公司增资调股、股权重组协议》等，主张被告***承担拆除模板、脚手架以及工程质量返工、整改的法律责任。经审查，该《内部承包经营协议》、《建设工程定案表》、《兰州**和公司增资调股、股权重组协议》及提交的人民法院生效判决书等证据材料，证明被告***作为承包方的兰州一建十八分公司与兰州**和公司（***任法定代表人）就“**和建材商贸物流园A区、B区、C区、D区”现有工作面进行了工程现状整体移交，原告作为第三阶段开发商（***任法定代表人）接收并使用从第二阶段开发商（***任法定代表人）处接收的模板、脚手架，而原告提交的证据材料中，没有项目工程整体移交乃至作为第三阶段开发商接收项目工程时，要求或者通知被告***拆除模板、脚手架的相关内容，此其一；第二，模板、脚手架作为施工中使用的建筑材料，并不必然随着实际施工方的变更影响其使用的连续性，即便在“**和建材商贸物流园A区、B区、C区、D区”现有工作面移交时存在未履行拆除的模板、脚手架，后续施工并没有因前述问题未解决而停下来，而是在接收的工作面继续施工，模板、脚手架等建筑材料被投入到下一施工阶段，直到工程竣工验收并投入使用，此时主张工作面移交前未拆除的模板、脚手架已然不存在，据此要求被告***履行拆除模板、脚手架的义务显属无理；第三，从项目工程建设的总体情况看，指称工程质量问题，需要有具体指向和充足证据证实，清晰明确的指出工程质量问题的具体部位、数（质）量、状态情况及关联性等，否则工程质量问题的真实性无法证实。本案中，被告***作为承包方的兰州一建十八分公司施工建设的仅是其中的一部分，而在该工程主体竣工后，阶段性施工中反映的问题，已经被后续施工工程（**成、丰卫华负责）所掩盖，不能够证明质量问题在后续施工中一直存在，也无法确认上述质量问题与之前的现状移交中监理单位函件的问题有何关联性，是否属同一的质量问题；第四，原告提交的与施工方朱**祥、***、甘肃再就业公司，以及第三人兰州一建**和项目部与施工方**、***、***等签订合同，完成的**和建材市场A、B、C、D区返工、整改、遗留材料拆除等工程证据材料，上述证据未能证实所施工项目内容与前述主张被告***承担模板、脚手架拆除和项目工程返修整改的关联性，就承担该项义务双方无合同约定亦无法律规定；第五，就***完成的工程量形成了《建设工程定案表》，确定了工程价款。2015年6月13日，兰州**和公司股东***、***、***签订《兰州**和公司增资调股、股权重组协议》，确定了各自股份及欠***债务3833万元转由兰州**和公司支付。2016年1月21日，甘肃**公司（***）为债权人和债务人兰州**和公司形成《债权确认书》，兰州**和公司确认甘肃**公司（***）的债权合计4469.08万元。2016年2月2日，甲方（债权人）甘肃**公司及***和乙方（债务人）兰州**和建材市场发展有限公司及全资子公司兰州**和公司形成《债务清偿协议》。之后，又因为债务履行涉诉、判决、执行。以上事实中，兰州**和公司从未提及要求***未履行拆除模板、脚手架以及工程质量返工、整改承担法律责任。现因执行问题，原告忽略债转股、股转债、债务履行承诺等基本事实，意欲抵消部分应当履行的债务，有违诚实信用。以上，原告对于被告***在本案中的相关诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 原告基于主张被告***未履行拆除模板、脚手架以及工程质量返工、整改承担法律责任，继而主张苏州利浩公司作为第三方履约担保人、甘肃**公司作为权利义务受让人、兰州一建作为法人单位承担连带责任，由于原告针对实际施工人***的诉讼请求不能成立，则其就苏州利浩公司、甘肃**公司和兰州一建承担连带责任的主张亦不能成立，本院不予支持。 另外，原告起诉第三人兰州市第一建设股份有限公司**和建材商贸物流园项目部，兰州一建明确已经撤销，且**和项目是原告自建项目，用的是兰州一建资质，故原告列兰州市第一建设股份有限公司**和建材商贸物流园项目部不当，一并驳回。 综上所述，原告兰州**和建材公司、兰州**和公司未能举证证明被告***未履行模板、脚手架拆除的法律义务及所述工程质量问题与其施工有关，现有证据无法判定工程质量问题存在的事实、发生的施工阶段及相关责任人，原告现有证据无法达到证明目的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告兰州**和建材市场发展有限公司、兰州**和房地产开发有限公司诉讼请求。 案件受理费128566元，保全费5000元，由原告兰州**和建材市场发展有限公司、兰州**和房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审　判　长　　石　林 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月十六日 法官　助理　　*** 书　记　员　　徐　倩 **