甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司、**等劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终895号 上诉人（原审被告）：甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司，住所地：庆阳市西峰区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵少魁，该公司员工。 上诉人（原审原告）：**，男，1973年5月12日出生，汉族，住庆城县。 原审被告：***，男，1975年3月28日出生，汉族，住庆阳市西峰区。 上诉人甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称**公司）、上诉人**与原审被告***劳动争议一案，不服庆阳市西峰区人民法院作出的（2022）甘1002民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销庆阳市西峰区人民法院（2022）甘1002民初5225号民事判决，并驳回**的诉讼请求。2．一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、**不服劳动争议仲裁裁决超过十五天申请追加**公司为一审被告，法院受理并裁决程序违法。**在劳动仲裁裁决送达后对***提起诉讼，没有适格被告，本就不具备劳动争议诉讼案件受理条件，法院受理违法。超过十五天后，第一次开庭因***主体不适格未进行，其后**申请追加**公司为本案被告，起诉期限已过，法院再次违法受理并判决明显程序违法。一审***主体不适格，**公司与***在本案亦非法定的连带责任，本案本就不符合追加被告的法定情形，一审法院受理**的起诉后，又追加**公司为被告于法无据。本案一审于2022年12月21日第二次开庭，**未到庭。本案2023年1月5日第三次开庭，**未按时参加庭审。**一审两次无故不按时参加庭审依法应按撤诉处理。二、一审判决**公司承担***活费系适用法律错误。一审判决认定**实际在岗期间为2019年4月17日至2019年6月14日，共计59天。2019年6月14日后，**认可未在岗且未能证明不到岗系**公司原因，亦未能证明向**公司己履行合法的请假手续，其行为本就构成**。**是过错行为，**从过错行为中获取利益与公平原则不符。劳动关系实质亦为合同关系，法律虽然规定解除劳动合同关系应书面通知，但双方当事人以实际行为作出解除合同的意思表示，亦应认定合同关系解除。**长期不到岗，经**公司要求仍不到岗，随后各自互不干涉，应视为***以实际行为解除劳动合同关系。即**公司与**之间劳动关系的解除时间应为**自行离职之日。一审判决适用甘肃省《关于妥善处理新型冠族病毒感染的肺炎疫情肪控期间劳动关系问题的通知》（甘人社明电（2020）14号，2020年1月27日）：“企业因受疫情影响导致停工停产的，在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的80％支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。”之规定，判处**公司承担***活费明显不当。本案**公司并不存在因受疫情影响导致停工停产，而是**有工不上。三、挂证行为违法不应产生利益。**在岗期间，证书记载执业单位为**公司。2019年6月14日后，**已以实际行为表明不在**公司处上班，其空挂证的行为不能带给**公司收益，亦未有证据证明造成其经济损失，一审法院既判处**公司承担**未在岗期间生活费，又判处**公司承担**未在岗期间挂证费，明显双重损害**公司利益。挂证行为属于违法，**公司在开庭时已上交国家八部委联合下发的《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知建办市［2018］57》号文，明确说明挂证会对**公司造成不必要的损失。四、一审法院计算**劳动时间错误，**曾于2019年5月13日至2019年6月14日（有考勤表为证）受聘于**公司，以上提供劳动时间，经劳动***以及法院几次开庭均认定此时间无误，**也对此时间予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立，所以建立劳动关系提供劳动报酬之日即2019年5月13日开始，至提供劳动结束日2019年6月14日，共计在岗33天，工资为7333.7元（6667元／月÷30天×33），而一审法院将订立劳动合同之日确定为提供劳动报酬之日是错误的，应该以**提供劳动之日2019年5月13日起至2019年6月14日至，共计33天，一审法院按59天计算，多算了26天，一审法院不应让**公司多支付劳动报酬给**。综上所述，一审法院违法受理并判决严重损害**公司合法利益。请求二审法院予以纠正，驳回**诉讼请求。 **辩称，不存在挂证问题，**同**公司签订的2份合同均未约定挂证问题。**在15日内提起上诉，程序并不违法。 **上诉请求：1．判决**公司偿还所欠工资款及合同约定的相关费用223392元及同期利息。其中：（1）2019年1月11日至2019年5月20日，共4个月10天，计130天，费用为12万×30／360=4.3333万元，其中2019年5月8日支付3万元，此项计4.3333万元-3万元=13333元；（2）2019年5月21日至2020年3月24日，共10个月4天，计304天，费用为15×304／360=126667元（签定总监理工程师合同至**公司单方注销监理工程师证书期间）；（3）2020年3月25日至2020年9月8日，计5个月14天，费用为12×164／360=54667元；（4）**公司违约单方解除合同，违约赔偿10000元（合同中注明）；（5）**公司未为**缴纳2019年1月至2020年9月，共21个月的社保费用，由**公司补缴10700／12×21=18725元。2．判决**公司支付**名誉及精神损失费用5万元。**被**公司污蔑，庆阳建筑人士微信群将**踢出群，给**工作和生活带来极大困难，且**公司向***及法院多次提供虚假言论和假证据，加之**公司在仲裁和一审阶段多次用低俗语言侮辱**，故**请求法院判决**公司支付精神损失费用5万元。3．判决**公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年1月11日，**公司员工***委托手下赵少魁与**签订专业监理工程师聘用劳动合同并加盖单位公章。合同约定劳动报酬为12万元，起薪时间为2019年1月15日，并约定为**缴纳社保，个人部分费用从中扣除。**签字、按指印、单位**完结后，当日**将监理工程师职业资格原件交给赵少魁，以办理注册相关手续。于2019年5月21日，**公司***与**签订总监理工程师聘用劳动合同，增加费用3万元（名为证书费用），因总监理工程师责任为终身责任。并于当日任命**为陕西白水县泉州湾臻品工程项目总监理工程师，且**于当日前往陕西白水县泉州湾臻品工程项目。**公司于2019年5月8日支付3万元前期工资（2019年1月15日-2019年4月15日）后，再未履行支付义务，其行为严重损害了**的合法权益。因**在工程监理工作中发现陕西白水县泉州湾臻品工程项目施工中存在严重违法行为，**作为项目总监理工程师，多次向甲方反映，甲方没有重视工程质量和安全，却与**公司合谋将**调出施工现场，***于2019年6月14日安排**回到公司，2019年6月15日与赵少魁对**反复出题考试，目的是要降低**工资并调去别的工程项目工作（学习），**本着人证不分离的原则和合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律对一个项目总监理工程师的要求，不同意去别的工地工作，**公司员工收走**住房钥匙，逼迫**离开。2019年10月28日**去到**公司住所讨要工资，**公司给**一份红头文件，其上多有侮辱**言论。特别声明：**曾向甘肃省和陕西两省及中央有关部门反映，请求查处这类工程违法及对**证书的违法挂靠行为，陕西白水县质量监督站回复**该工程属违法工程。**向甘肃省纪检监察部门反映**公司向庆阳市理工中等专科学校相关领导送入贿银12万元，甘肃省庆阳市建设局回复**：***收取工程款12万元。**公司于2020年3月24日发出解除劳动合同通知，并于当日拿到了解除合同证明，但直到2020年9月8日，才将**的监理工程师证书和二级建造师证书退给**。因受合同约束，**待命至2020年3月1日，以致全家人的生活陷入困境。于2020年的4月27日再次就业，但因**公司使用**证件导致**无证上岗，证件无法在新的单位注册，收入明显过低。关于本案诉讼时效的相关说明如下：**于2019年9月25日向西峰区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请及相关证明材料，经审查，西峰区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月30日，发出不予受理的通知书。**又于2020年4月3日向法院求助递交了诉状，法院于2020年6月25日电话通知**本案必须经仲裁机构仲裁后，才能向法院起诉。**又于2020年7月25日通过网络向西峰区劳动人事争议仲裁委员会递交仲栽申请书，并于2020年7月28日电话通知西峰区劳动人事争议仲裁委员会**己递交仲裁申请书。**公司于2020年8月3日同意将**的二级建造师证书注销。**于2020年11月5日向该仲裁委员会发送了追加费用的仲裁申请书，此案于2021年2月4日仲裁开庭，**于2021年11月13日收到仲裁裁决书。2021年11月27日**向法院起诉。西峰区法院于2023年2月28日向**送达了（2022）甘1002民初5225号民事判决。**对该判决书提出以下意见：1．西峰区法院对于**与**公司所签的第一份合同未予采信。（1）**虽提供了照片版合同，但**提供了2019年1月11日向**公司提供所有证件的证据原件，**公司也认可了提供所有证件原件的证据。（2）2019年1月11日至2019年5月7日期间，**公司从未安排**要做的工作，**也未于2019年4月17日与**公司签合同。因此，**公司说第二份合同于2019年4月17日所签属于欺骗法庭。（3）**公司于2019年5月8日依据该合同通过甘肃银行向**支付工资款3万元并未附言为4至10月份工资，此附言可以查询甘肃银行，且**公司在仲裁和一审法院微信开庭时反复说因**家里穷、经济困难、借给**的。（4）**受第一份合同约束，依法依规接受甲方的安排履行了合同约定的责任。（5）第二份合同是在第一份合同的基础上，进行了费用增加的补充，第一份合同第六条第二款中明确写明“如甲方需任命乙方担任总监理工程师必须事先征得乙方同意，具体费用甲乙双方另行协商”。因此才有5月21日的增补合同。（6）由每月12000元降为8000元且包含了该由**公司支付的社保费用明显不合适。（7）建设部令147号（2006年01月26日）第十条初始注册者可自资格证书签发之日起3年内提出申请。逾期未申请者须符合继续教育的要求后方可申请初始注册。**是经全国注册监理工程师执业资格统一考试合格，取得资格证书；故第一份合同是有效的。2．**公司和**于2019年5月21日签订合同，并于当日任命**为总监理工程师后安排**去往陕西白水县泉州湾臻品工程项目任总监理工程师职位。2019年6月14日，**公司召回**，所以是**公司不让**去陕西白水县泉州湾臻品工程项目任总监理工程师职位。3．**受合同约束在没有解除合同的情况下，**只能等待**公司安排。因此，**公司在未解除合同期间应依据合同向**支付工资。4．对于**提供的与**的短信内容足以证明**公司扣押证件时间而法院未予采信。5．第一份合同明确写明聘用期间从2019年1月15日起。6．西峰区法院认定事实错误有：（1）第二份合同中写有“该薪酬含人社部规定的公司及个人所缴纳的所有社保在内”字样，但此薪酬中不应包含公司所应缴纳部分。（2）《监理工程师职业资格制度规定》第十六条监理工程师执业时应持注册证书和执业印章。注册证书和执业印章由监理工程师本人保管和使用。因此，**公司保留**的注册证书和执业印章己经违反此规定。（3）《监理工程师职业资格制度规定》第二十三条还规定：监理工程师未执行法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，造成质量安全事故的，依据相关法律法规进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。7．建设部令第147号第九条规定注册证书和执业印章是注册监理工程师执业凭证，由注册监理工程师本人保管、使用。而**公司（甲方）实际将**的执业印章留存在公司或陕西白水县泉州湾臻品工程项目上是违反建筑业相关法律规定的。8．西峰区法院己经认定：“在聘用期内甲方如未能按协议约定及时足额支付乙方聘用工资等其他违约行为，乙方有权单方终止此协议，甲方除必须按协议期限支付乙方聘用工资外，并赔偿乙方壹万元整。按此约定，甲方应支付**三年聘用期内全部工资并赔偿**一万元整。9．西峰区法院认定的“同年6月5日，**公司因建设单位6月14日通知其公司清退、更换**停止该项目的缘故”，缺乏证据。10．西峰区法院认定**入职时间为2019年4月7日不妥。11．**认为西峰区法院认定的书写签字日期为2019年4月17日的第二份合同中，以捌千元每月的工资数额作为支付工资的依据并且包含公司应缴纳的社保部分，显失公平。12．关于是否提供了劳动，在2019年1月11日的合同中并未约定劳动形式，**在不违法的范围内听从甲方安排即可。13．关于10000元／年的绩效奖金，**在合法合约的情况下接受了甲方的安排，是**公司从陕西白水县泉州湾臻品工程项目上将**召回，此费用应当计算支付给**。14．关于解除劳动关系的原因及经济补偿。**系国家统一考试合格的监理工程师，**公司应依据合同向**支付单方解除合的违约金10000元及经济补偿金50000元。15．判决书中写明案件诉讼费用10元，由**公司负担，却在**己经缴纳的5400元里扣除了10元。 **公司辩称，**上诉状中所述原工作单位以及被告名称为“甘肃**建设工程咨询有限责任公司”，而被答辩人为“甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司”，**公司也从未在**所述的原住址“西峰区金都西苑15号楼502室”住址办过公，公司名称和原住址均不是**公司，所以**公司无需承担任何责任。请求人民法院查明事实维护**公司的合法权益。 ***述称，1．**就本劳动争议一案已于2020年11月5日向庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会以西劳人仲案字［2021］第4号已做出明确判决：“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条规定，本裁决为终局裁决，劳动者对本裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向西峰区人民法院起诉”。该裁决书作出日期为2021年10月28日，现己超出该裁决书规定的上诉期，**在诉讼期内未提出上诉，应当视为其放弃诉讼权。2．西峰区人民法院第一次开庭审理，因原审***主体不适格未进行，其后**申请追加**公司为本案被告，起诉期限己过十五天，西峰区法院再次违法受理并判决，明显程序违法。一审被告***主体不适格，**公司与***在本案亦非法定的连带责任，本案本就不符合追加被告的法定情形，错误追加**公司为本案被告于法无据。本案一审于2022年2月21日第二次开庭，**未到庭。第三次开庭，**未按时参加庭审，根据第一次网上开庭时法官告知，原告、被告任何一方不按时到庭开庭按缺席判决，**没有前来开庭，就应当按照撤诉处理。二、**提供劳动时间：**曾于2019年5月13日至2019年6月14日（有考勤表为证）受聘于**公司，建立劳动关系为**提供劳动之日2019年5月13日开始，至提供劳动结束日2019年6月14日，共计在岗33天，工资为7333.7元（6667元／月÷30天×33），***公司于2019年5月6日向**转账30000元（有电子回单为证，备注为2019年4月至2019年10月工资），***超付**工资22666.3元（30000-7333.7=22666.3），请求法院依法追回**多拿工资。**2019年5月13日开始上班，2019年5月21日到陕西白水泉州湾项目上班，2019年6月4日后，**认可未在岗，且未能证明不到岗系***原因，亦未能证明向***己履行合法的请假手续，其行为本就构成**。**是过错行为，**从过错行为中获取利益，与公平原则不符。劳动关系实质亦为合同关系，法律虽然规定解除劳动合同关系应书面通知，但双方当事人以实际行为作出解除合同的意思表示，亦应认定合同关系解除。本案**公司并不存在因受疫情影响导致停工停产，而是**有工不上。三、按照协议约定社保包含在工资内，不再另外发放。社保根据双方签订的聘用合同约定：“工资报酬为11万元／年（其中证书补贴费用叁万元，工资捌万元，按月发放，即6667元／月（该薪酬含人社部规定的公司及个人所缴纳的所有社保费用在内，公司及个人所应缴27％己含在内）。”此条款明确规定社保费用包含在工资内，**没有任何理由再额外索要此项费用。四、解雇依据：1．依据管理制度辞退；根据甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司奖惩制度第70条规定：“有以下情况之一者，予以解雇”1）无故**连续3日（含3日）以上或一年累计**7日以上。根据双方签订的协议：第四款：乙方义务和责任：第3条：乙方需按时到甲方上班，服从甲方管理，遵守公司制度，维护公司权益，完成甲方交付的工作任务，确保工程质量，不发生安全事故。**长期不上班，依据公司制度及双方签署协议予以辞退。2．根据双方签订的聘用合同约定，使用期为6个月，在使用期内不能满足***公司要求，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位能够解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的，**在上班后被安排到陕西白水泉州湾项目，不能胜任工作，**公司高薪聘请**是为规避风险，按协议履职，但**在上岗期间与建设单位、施工单位以及***公司工作人员吵架，严重影响公司与参建各方的合作关系，影响公司与建设单位签订合同的顺利实施。建设单位于2019年6月14日通知公司清退、更换**停止该项目工作。建设单位要求调走**，实践证明不符合录用条件，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同规定，在试用期内***依法解除合同并无不妥之处，且***在**不能胜任陕西白水泉州湾项目工作返回公司后，***约谈**（有约谈记录），商议解除劳动合同，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：有下列情形之一的，（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，解除劳动合同；***拟派**到其他项目学习，待能担任总监时再调回，但**拒绝执行，违反协议第一条“乙方不得以任何理由不服从甲方安排”。在家未上班。随后***公司多次派人打电话与**沟通，要求其到公司协商妥善解决，但**未能到公司前来洽谈解决，且***亲自打电话安排**到镇原惠达家园项目上班，但**不去。**不具备履行协议能力，以自己行为明确表示不履行协议，且故意在其他平台抹黑公司。为此，***要求**赔偿公司名誉损失10万元。3．支付解除劳动关系经济补偿金依据不足：**不按***安排的工作去上班，也未履行任何请假手续，也未向***书面提出重新安排工作，视为自动解除协议行为，过错方在**。4．公司请休假制度规定，当月累计事假5天以上（含5天）取消当月绩效工资，**长期不在岗，未给公司带来效益。五、挂证行为违法不应产生利益。***公司在2019年6月15日告知**解除劳动合同后，未在任何场合使用**注册证书，也未参与任何投标活动，所以实际未使用**证书，也不存在付费之说，***多次要求**转走其注册证书，但**拒绝执行，造成的损失应自行承担，与***无任何关系；且***公司主营业务为工程监理业务，不使用二级建造师，也从未使用过，且签订协议为“注册总监理工程师聘用协议书”，不存在违规扣押**二级建造师证书。国家七部委（住建部、人社部、工业和信息化部、交通运输部、水利部、铁路局、民航局）联合下发建办市［2018］57号文，住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知，明令禁止证书挂靠行为，***要求**尽快转走其证件，但**拒绝配合，不办理转注手续，使***实际上承受违规被主管部门处罚的风险，由此造成的损失应当由**承担相应责任。六、赔付***损失10万元：**不能满足公司管理要求，不能规避现场质量、安全隐患，起不到一个合格总监理工程师的职责，且给**公司造成了经济及信誉方面不可挽回的经济损失，致使建设单位将本应该顺利续签的一个监理合同给其他公司，给公司造成了巨大的经济损失，均为**不能胜任本职工作造成的经济损失，所以**应当承担此项经济损失10万元。七、未使用**证书、印章：**公司未在任何项目、任何场合使用**注册证书、执业印章。请求法庭明查：1．**对劳动仲裁不服提起上诉是否超过了诉讼期并提供有效证据；2．**追加**公司程序是否合法合规；3．**不按时到庭开庭就应按照撤诉对待；4．**不尊重法律、不维护法律的权威性、不按传唤时间到场，浪费公共资源，不断干扰***正常工作秩序，应承担相应法律责任。综上所述，***的所有行为均为正当行使权利的行为，请求法院依法驳回**所有诉讼要求、返还***公司多付工资、承担名誉及经济损失赔偿、承担所有诉讼费。 **向一审法院起诉请求：1．判决**公司偿还所欠工资款及合同约定的相关费用223392元及同期利息；2．判决**公司赔偿对**的名誉、精神损失费50000元；3．判决**公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2019年1月11日，**将二级建造师职业资格证等相关注册资料交予**公司工作人员**、**用于注册使用。2019年4月17日，**公司（甲方）与**（乙方）签订注册总监理工程师聘用协议，协议约定：“甲方因业务需要，……现聘请乙方为我公司员工……。一、聘用期限。甲方聘用乙方的期限为一个注册期。即注册成功（建设部门网上正式公示后第六个工作日）起往后推3年（2019年4月17日至2022年4月16日）。试用期6个月，试用期满后工资不在做任何调整。二、聘用待遇及酬金支付方式。乙方注册监理工程师和二级建造师均注册至**公司，双方商定在本注册聘用合同期内甲方每年支付给乙方的工资报酬为：酬金为壹拾壹万元整（其中证书补贴费用叁万元／年，工资捌万元，按月发放，即6667元／月）：另有绩效奖金为每年壹万元范围以内，按照实际工作情况奖罚。（该薪酬含人社部规定的公司及个人所缴纳的所有社保费用在内，即公司及个人所应缴27％已含在内，个人所缴纳的社保由公司代买，费用从工资内扣除）。三、甲方义务及权利：1．甲方根据业务需要可安排乙方担任在建监理项目的总监理工程师职务，工地具体事务由甲方分配，乙方不得以任何理由不服从甲方安排。……四、乙方义务及权利：……2．监理工程师和二级建造师注册证书由公司保管，执业印章由甲方保管使用。3．乙方需按时间到甲方上班，服从甲方管理，遵守公司制度，维护公司权益，完成甲方交付的工作任务，确保工程质量、不发生安全事故。……六、违约责任。1．在聘用期内甲方如未能按协议约定及时足额支付乙方聘用工资，或甲方将监理工程师或二级建造师注册证书等借予除甲方以外的任何第三方使用，或甲方有违反本协议书条款等其他违约行为，乙方有权单方终止本协议，甲方除必须按协议期限支付乙方聘用工资外，并赔偿乙方壹万元整。”2019年5月6日，**公司通过网上银行向**转账30000元，附言：2019.4月-2019.10月工资。后**公司委派**至陕西白水泉州湾臻品项目工作，**于2019年5月21日至该项目工地。同年6月15日，**公司因建设单位6月14日通知其公司清退、更换**停止该项目缘故，由**公司法定代表人***与**谈话欲派**前往其他项目学习，被**拒绝，此后**再未返岗工作。6月16日，**公司***发（2019）062号《关于我公司总监理工程师**同志不能胜任总监文件》作出如下决议：“于2019年5月13日本公司委派总监理工程师**拟担任白水县泉州湾臻品项目总监，经过二十多天现场工作，**未能对项目图纸熟悉以及相关规范不能掌握，……经公司技术负责人及总经理考核，**对施工规范及图纸图集一知半解，现公司会议决定辞去**在我公司担任总监职责。”并于2019年10月28日向**送达。2020年3月24日，**公司向**发出解除协议通知书，内容为：“**：我司与你签订的“注册总监理工程师聘用协议”书，你在2019年5月13日至2019年6月15日（共计36天）被派往陕西白水泉州湾项目履职过程中，由于以下原因：……你未按协议第四款第三条规定：‘服从甲方管理，遵守公司制度’履行自己的义务，但你以自己的行为表明不履行主要义务；未按甲方2019年6月15日要求到其他项目去学习，按公司制度长期缺岗应予辞退；未按甲方口头通知到公司办理解除协议有关手续，现正式通知你解除协议，从甲方甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司注销你监理证书。”同年3月28日，**在短信中向**公司法定代表人***表示“通知内容获悉”，并于2020年4月份领回相关资格证书原件。后**向**公司**未果，遂申请仲裁。仲裁请求为：1．裁决被申请人偿还所欠工资18.77万元及同期利息；2．裁决被申请人赔偿对申请人的名誉、精神损失费5万元；3．裁决被申请人为申请人补缴两年社保费用；4．裁决被申请人支付单方解除劳动合同的赔偿费1万元；5．裁决被申请人承担本案全部诉讼费用。2021年10月28日，庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会以西劳人仲案字［2021］第4号仲裁裁决书裁决：“一、被申请人支付申请人2019年5月13日至2019年6月14日正常上班期间的工资7663.22元；二、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济赔偿金6667元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”因对裁决不服，**以**公司法定代表人***为被告向法院提起劳务合同纠纷之诉，法院受理后多次释明本案应为劳动争议诉讼，***并非本案适格被告。后**申请变更被告为**公司，法院依法追加**公司为被告参加诉讼。 一审法院认为，人民法院审理劳动争议案件应就双方的诉请进行全面审查。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于劳动关系起止时间。**依据双方2019年1月11日签订的劳动合同主张入职时间为2019年1月11日。**公司依据依据双方签订的注册总监理工程师聘用协议主张**入职时间为2019年4月17日。因**提交双方于2019年1月11日签订的劳动合同为复印件，且被2019年4月17日双方签订并实际履行的协议所替代，故法院认定**入职时间为2019年4月17日。**主张证书注销日2020年9月9日为离职时间。**公司主张2019年6月15日为离职时间。双方对其主张均无充分证据，法院认为，**公司于2020年3月24日作出解除协议通知书，并向**邮寄送达，**于2020年3月28日收到，该通知书是双方解除劳动关系的书面证据。法院依据该证据，确认双方解除劳动关系的时间为2020年3月28日。关于工资报酬及劳动合同约定的相关费用。注册总监理工程师聘用协议对工资报酬有明确约定，系协议双方真实意思表示，未违反法律及行政法规规定，法院予以确认。1．工资。合同约定工资80000元，按月发放，即6667元／月。**于2019年4月17日入职至2019年6月14日，共计在岗59天，**公司应支付**在岗期间工资为6667元／月÷30日×59天=13111.77元。2．生活费。2019年6月15日起**再未返岗工作，至2020年3月28日解除合同，共计9个月零13天。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同筹。在此期间**并未付出劳动，无权要求用人单位支付全额工资。**公司作为用人单位，基于管理责任，对**不提供劳动的行为有义务及时做出反应，通知**及时返岗工作或依法依规解除劳动合同，在未解除劳动关系前，**公司应承担**在此期间的的基本生活费用。因**未工作期间处于新冠疫情期间，参照《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”以及甘肃省《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（甘人社明电（2020）14号，2020年1月27日）：“企业因受疫情影响导致停工停产的，在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的80％支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。”之规定，本院酌定在此期间按照甘肃省同时期最低工资标准的80％计算生活费用，应付生活费为（1470元×9个月）×80％＋（1470元÷30日×13天）×80％=11093.6元；3．证书补贴费用。**证书已在**公司公司注册，该费用并不以实际使用证书为支付条件，合同约定证书补贴费为30000元／年。依据相关法律规定，用人单位与劳动者解除劳动关系后，用人单位应向劳动者出具解除劳动关系证明，劳动者持解除劳动关系证明可申请办理注销证件登记。**公司于2020年3月28日向**出具解除劳动关系证明，自该日起**可自行申请办理证件注销登记。故**公司应支付2019年4月17日至2020年3月28日期间的证书补贴费用，金额为30000元÷365日×346天=28438.36元；4．绩效奖金。依据协议约定绩效奖金按实际工作情况奖罚计发，**长期未在岗，法院不予支持。以上**工资及劳动合同约定的相关费用合计52643.73元。关于解除劳动关系的原因及经济补偿。**主张**公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿。**公司主张因**不能胜任工作被项目方退回，不得已解除劳动关系，系合法解除，不应支付经济补偿。**自认其于2019年6月14日由**公司从项目上召回，**公司将其派往其它项目工作，其不服从并于当日未再上班。**公司提交了相关**不能胜任工作的证据，但因**公司提交的证据为单方制作，不足以证明其主张。在双方证据均不足的情况下，根据公平、合理原则，应当认定由**公司提出，双方协商一致解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条二款之规定，**公司应向**支付解除劳动关系经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”。**离职前平均工资为6677元。**在**公司处工作11个月零12天，**公司应支付解除劳动关系经济补偿金6677元。其他争议事项。关于30000元转账，**公司先行给**转账30000元的事实双方并无异议，依据公平原则对**公司先行已支付的30000元应在**公司应付款项中予以扣减。关于补缴社会保险，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，不属于人民法院民事案件受案范围，**可向相关社会保险经办机构反映并请求处理，法院不予处理。关于同期利息，**要求**公司支付所欠费用同期利息并无事实及法律无据，法院不予支持。关于名誉、精神损失费，法律性质为主张相对人侵害了其包括名誉权在内的人格权，相关纠纷不属于劳动争议范畴。**公司辩称**应承担不能履职给公司造成的100000元损失，但未能提供证据证实，该请求未经仲裁前置，亦非不可分之诉，其可向劳动争议仲裁机构申请仲裁。***系**公司法定代表人，非合同相对方，本案中不承担相关责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定判决：一、被告甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2019年4月17日至2020年3月28日期间工资、生活费、证书补贴费52643.73元；二、被告甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告**经济补偿金6667元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。（以上一、二项合计59310.73元，扣除已付30000元，下剩29310.73元）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司负担。已收案件受理费5400元，退付原告**5390元。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1．一审法院审理程序是否合法；2．**与**公司建立劳动关系的时间区间；3．**主张的各项费用能否得到支持。 关于焦点1。2021年10月28日，庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会对申请人**与被申请人**公司工资、经济赔偿等争议一案作出西劳人仲案字［2021］第4号仲裁裁决书，**因对该仲裁裁决不符，向庆阳市西峰区人民法院提起诉讼。**虽然在起诉状中列**公司的法定代表人***为被告，但**以诉讼的方式在法定期间内主张自己的权利，一审法院对本案予以受理并无不当。后在审理中经一审法院释明，**申请变更被告为**公司，一审法院追加**公司为本案被告节约了诉讼成本，减少了当事人诉累，程序符合法律规定。 关于焦点2。**认为其与**公司于2019年1月11日签订国家注册监理工程师合同，双方劳动关系自2019年1月11日建立。但该合同系复印件，且与双方均认可的2019年4月17日签订的注册总监理工程师聘用协议中聘用期限、待遇酬金约定并不一致，故应当按照注册总监理工程师聘用协议的约定认定劳动关系起算时间为2019年4月17日。**虽然于2019年6月15日起未返岗工作，但此时**的证件并未注销，双方就解除劳动合同并未达成一致意见，故一审法院以**收到“解除协议通知书”之日认定解除劳动关系的时间并无不当。 关于焦点3。2019年4月17日至2019年6月14日**在岗期间，**公司应当按照注册总监理工程师聘用协议的约定向**支付相应的工资及证书补贴费用；2019年6月15日至2020年3月28日期间，**虽未实际到岗提供劳动，但**公司未及时处理双方之间的争议，未出具解除劳动关系证明，证书仍实际在**公司注册登记，**公司应当向**支付待岗期间的生活费及证书补贴费用，一审法院参照疫情期间企业支付生活费的标准认定本案中生活费的数额符合本案实际情况。**主张的绩效奖金，因**长期未到岗，不符合发放绩效奖金的条件；经济补偿金，因双方均不能举证证明解除劳动合同的原因，根据**公司发送解除协议通知书的情形，可以认定系用人单位提出后双方协商一致，**公司应当按照法律规定支付经济补偿金。**上诉提出的名誉、精神损失费用，因与本案并非同一法律关系，不予审理。**公司上诉提出挂证行为违法不应产生利益，但**公司提交的建市办［2018］57号通知对“挂证”等违法违规行为解释为“持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租借（专业）资格（注册）证书”等行为，但**与**公司之间具有劳动关系，并非该通知中载明的“挂证”行为，**公司该项上诉理由不能成立。 综上所述，**公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司预交的二审案件受理费10元，由甘肃**工程项目管理咨询有限责任公司负担。**预交的二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　倩 二〇二三年六月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　朱　瑾