**、兰州天益建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省白银市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）甘04民终891号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，住所地甘肃省临夏州永靖县***镇化工路38号。 法定代表人：**1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**2，该公司法务室科员。 委托诉讼代理人：**，甘肃法翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州天益建设有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区颜家沟163号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 原审第三人：甘肃三轮建设项目管理有限公司，住所地甘肃省白银市白银区北京路461号-10幢。 法定代表人：**3，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**1，该公司总工程师。 委托诉讼代理人：**2，该公司项目总监。 上诉人**（以下简称**公司）因与被上诉人兰州天益建设有限责任公司（以下简称天益公司）、原审第三人甘肃三轮建设项目管理有限公司（以下简称三轮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。 **公司上诉请求：1．依法判令撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初841号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失合计7298307.97元；2．依法判令被上诉人承担诉讼和鉴定费用。事实和理由：一审仅判决了被上诉人赔偿彩钢板拆除重建的费用533866.97元，对被上诉人履行合同义务不符合约定而给上诉人造成的其他各项损失没有支持，有法不依，判决不公。《建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一、被上诉人履行合同义务不符合约定。2011年8月5日，反诉人与被反诉人签订《年产25万吨硝基复合肥项目（一期）〈日产500吨稀硝酸工艺装置压缩机厂房建筑工程及厂房内各机组设备基础工程施工合同》（以下简称：施工合同）。《施工合同》约定工程承包范围：稀硝酸厂房基础及厂房钢结构，包括：钢结构防腐、防火涂料；约定墙体部分采用双层彩色压型钢板带50厚玻璃丝绵保温层，主要钢结构须喷刷SWB室内薄型钢结构防火涂料，厚度为3.2mm。一审时，反诉原告向法庭申请涉案厂房金属面聚苯乙烯夹芯板是否符合建筑耐火二级的国家标准和钢结构是否有3.2mm防火涂料层的鉴定，上海华碧检测技术有限公司鉴定的《技术分析报告》五：2．涉案金属面聚苯乙烯夹芯板不符合建筑耐火二级的国家标准；3．未发现涉案钢结构具有3.2mm防火涂料层。被上诉人履行合同义务不符合约定。二、被上诉人履行合同义务不符合约定，给上诉人造成重大安全隐患和巨大经济损失，依法应承担赔偿损失等违约责任。1、被上诉人依法应承担上诉人停业拆除彩钢板和重建厂房期间的经济损失3696900元。一审仅判决了彩钢板拆除和重建的费用533866.97元。但是，因案涉厂房是制酸车间，车间里面是制酸易燃易爆化工设备（高温高压反应釜、燃气管道等），在这些设备上方7米-20***的钢结构上拆除、重建近4000平方米（1900平米×2）彩钢板，为防止坠落物体产生燃爆，必须停产确保防燃防爆。依据中华人民共和国国家标准《化学品生产单位特殊作业安全规范》（GB30871-2014）1、范围：本标准规定了化学品生产单位设备检修中动火、进入受限空间、盲板抽堵、高处作业、吊装、临时用电、动土、断路的安全要求。本标准适用于化学品生产单位设备检修中涉及到动火作业、进入受限空间作业、盲板抽堵作业、高处作业、吊装作业、临时用电作业、动土作业、断路作业。3.2动火作业直接或间接产生明火的工艺设备以外的禁火区内可能产生火焰、火花或炽热表面的非常规作业，如使用电焊、气焊、喷灯、电钻、砂轮等进行作业。3.7高处作业在距坠落基准面2M及2M以上有可能坠落的高处进行的作业。5.1.2二级动火作业：除特殊动火作业和一级动火作业以外的动火作业。凡生产装置或系统全部停车。拆除更换彩钢板，依法必须停产，仅此造成上诉人停业经济损失高达千万元以上。根据甘肃三公价格评估有限责任公司《关于厂房拆除重建费用及停产造成的经济损失价格评估结论书》第9页3、预期纯收益测算，只测算停产维修期间合同项目内硝基复合肥预期利润为3696900元。2、被上诉人依法应赔偿彩钢板的拆除重装所采取安全防护措施的费用59841元。根据甘肃三公价格评估有限责任公司《关于厂房拆除重建费用及停产造成的经济损失价格评估结论书》之《拆除重3建费及停业损失价格评估测算表》三、其他费用：水平防护架19808元、垂直防护架40033元，共计59841元。3、被上诉人应赔偿上诉人停产维修厂房期间必然产生的固定资产折旧费3007700元。案涉厂房系日产500吨稀硝酸工艺装置压缩机厂房，它是全厂生产系统的心脏，它停车2个月重新安装彩钢板就必然导致全厂停业2个月。全厂停业期间虽然不能产生利润，但上诉人的固定资产折旧费依法却必须照常提取。所以根据甘肃三公价格评估有限责任公司《关于厂房拆除重建费用及停产造成的经济损失价格评估结论书》之《拆除重建费及停业损失价格评估测算表》之四固定资产折旧计提评估金额为3007700元。为维护上诉人的合法权益，消除被上诉人履行合同义务不符合约定造成的重大安全隐患，依法赔偿由此造成的经济损失，请求贵院依法撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初841号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失合计7298307.97元。 被上诉人天益公司辩称，一、防火材料不属于答辩人施工范围，被答辩人要求答辩人进行涂刷并承担损失没有依据。二、担保人使用金属面聚苯乙烯夹芯板是按照被答辩人要求并经过被答辩人的准许，且经过了三轮监理公司及被答辩人的验收，对于被答辩人主张的损失其应承担全部过错责任。一审法院虽然判决答辩人承担彩钢房拆除重建的费用，但是拆除重建的全部原因和过错在**公司，**公司应承担全部责任和损失。综上，被答辩人的上诉没有任何理由和依据，请求二审人民法院驳回被答辩人的上诉请求。 原审第三人三轮公司述称，工程2013年9月建设完成，2017年1月通过安全验收。涉案工程属“三边”工程，即边施工、边设计、边办理施工手续，施工过程中涉案工程的地上工程没有施工**，设计与施工同时进行。我公司按照**公司陆续提供的白图，即没有任何人签字**、并非正规及整套的不完整图纸进行施工，有时候图纸不到位，就根据**公司的意思进行施工。施工过程至验收也没有见到施工**，施工一直是按白图进行的，验收中也没有任何单位对材料提出异议。2017年11月16日，我公司就施工项目彩钢板情况向**公司进行书面说明，整个工程施工、验收并投入使用后才给出施工**。防火涂料层不是天益公司施工的。 天益公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付工程款1367665.97元；2．判令被告支付原告自2014年1月1日起至2019年1月23日的利息317946元并支付至实际付清之日（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3．请求判令被告向原告返还安全保证金10000元；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告当庭变更第二项诉讼请求：请求判令被告从2013年12月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付至2019年8月19日的利息413280.86元，2019年8月20日至工程款付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心发布一年期贷款市场报价利率进行计算。 反诉原告**公司向一审法院提出反诉请求：1．请求判令被反诉人赔偿反诉人拆除重建压缩机厂房的费用和因拆除重建压缩机厂房造成的停产损失100万元；2．反诉费用由被反诉人承担。反诉原告当庭变更诉讼请求：1．请求判令被反诉人赔偿反诉人拆除重建压缩机厂房的费用和因拆除重建压缩机厂房造成的停产损失9419800元，保留本案对第三人的诉讼权利；2．判令反诉被告支付本案鉴定费235000元；3．反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2011年3月，赛鼎工程有限公司为**公司年产25万吨硝基复合肥项目工程进行初步设计。2011年8月5日，**公司（发包人）就其公司年产25万元吨硝基复合肥项目（一期）日产500吨稀硝酸工艺装置压缩机厂房建筑工程及厂房内各机组设备基础工程与原兰州天益房屋建筑工程有限责任公司（承包人）签订《施工合同》，合同第一部分协议书约定：工程地点：白银国家高新技术产业开发区；工程承包范围：日产500吨稀硝酸工艺装置压缩机厂房建筑工程及厂房内各机组设备基础工程，项目名称：1．稀硝酸厂房基础及厂房钢结构，包括钢结构防腐、防火涂料，2．稀硝酸厂房内设备基础，3．稀硝酸厂房外钢结构基础及钢结构，包括钢结构防腐、防火涂料，4．稀硝酸厂房内地面及排水沟、沟盖板，以上工程项目概算造价待定。计划开工日期：2011年7月28日，竣工日期2011年11月30日，共计126天。计价方式与合同价格：本合同采用的计价方式为费率招标、综合费率15.8％，有关定义以专用条款的约定为准；承包方式为包工包料，工程竣工后，承包人按施工图工程量编制结算，发包人审核，最终以发包人审定的结算书办理工程结算。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同还包括第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件一《房屋建筑工程质量保修书》。保修书约定工程质量项目具体保修内容为：地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有降水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，装修工程，其他附属配套工程。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限，质量保修期自工程竣工验收合格计算。保修书对其他工程内容保修期及缺险责任期、质量保修责任、保修费用等作了约定。原告于2011年7月28日开始施工。施工时第三人三轮公司对原告施工工程分项进行验收。2012年5月30日、2012年7月硝酸厂房建筑施工图及稀硝酸装置钢结构设计图分别出图。2012年，**公司与天益公司签订《施工合同补充协议》，协议约定：原合同在没有施工**及电子版施工图纸的情况下，通过费率招标方式确定了施工单位，由于某种原因资料不全，合同工程内容不够详尽，合同造价未明确，现根据实际施工内容及施工图预算造价，对原合同内容补充如下：一、工程具体内容包括1．稀硝酸厂房基础及厂房钢结构（含钢结构、彩板屋面及墙板、钢结构防腐涂料仅包括PF-01聚氯乙烯含氟莹丹底涂料3遍）；2．稀硝酸厂房内设备基础（不含图SJ-03R0101中的钢结构）；3．稀硝酸厂房内地面及排水沟、沟盖板；4．基础平面布置图02-62-0101-25-002全部基础及其上部钢结构（防腐涂料仅包括PF-01聚氯乙烯含氟莹丹底涂料3遍）；5．本工程结构施工**（03版）出版时间为2012年7月10日，建筑施工**（03版）出版为2012年5月30日，实际施工白图（02版）自2011年8月5日陆续发放，结构工程预结算以02版白图为主，03版**为辅，装饰装修工程以03版**为主。二、工程合同造价根据建筑结构施工图预算，暂定为580万元，最终工程造价以发包人或发包人委托的造价咨询机构审定的工程结算为准。协议对装饰装修工程的计价方法进行约定。2012年9月26日至10月25日期间，原告对涉案工程纲结构墙板安装了金属面聚苯乙烯夹芯板，第三人三轮公司对该墙板进行了分项验收。2013年12月20日工程竣工，2013年12月23日**公司、三轮公司、天益公司对涉案工程进行竣工验收，天益公司将工程交付**公司，2015年**公司将涉案工程投入使用。2013年12月31日，**公司委托甘肃至能工程造价咨询事务有限责任公司对涉案工程造价进行审核，经审核涉案工程总造价6987665.97元，**公司于2014年1月17日在工程审定单上签字**确认。截止2016年10月19日，**公司尚欠天益公司工程款1367665.97元。因工程款支付事宜，双方酿成纠纷，原告诉至该院。审理过程中**公司以天益公司承建工程存在质量问题向该院提出反诉，反诉请求天益公司赔偿因涉案工程存在质量问题造成的损失，并申请对涉案压缩机厂房及厂房钢结构是否属于建筑主体结构、金属面聚苯乙烯夹芯板是否符合建筑耐火二级的国家标准和钢结构是否具有3.2mm防火涂料层、金属面聚苯乙烯夹芯板墙面厂房拆除重建费用及因重建停产给**公司造成的一切经济损失进行鉴定。该院依法委托相关鉴定机构进行了司法鉴定。2019年10月31日，上海华碧检测技术有限公司沪华碧［2019］技字第47号技术分析报告结论为：1．涉案压缩机厂房及厂房钢结构属于建筑主体结构；2．涉案金属面聚苯乙烯夹芯板不符合相关标准中耐火二级的要求；3．未发现涉案钢结构表面存在3.2mm防火涂料层。2020年9月17日，甘肃土木工程科学研究院有限公司作出编号为GSCERI-20FA-220的维修方案。2021年1月17日，甘肃三公价格评估有限责任公司依据甘肃土木工程科学研究院有限公司作出的维修方案作出甘公评字［2020］52056号关于厂房拆除重建费用及停产造成的经济损失价格评估结论书，结论为价格评估标的在价格评估基准日的评估价格为9419800元，其中：1．拆除、重建、机器设备保护费2715200元（含拆除费119155.51元，彩钢板重建费318547.46元，涂刷防火涂料费2121492.6元，其他费用即机械吊装及脚手架费96164元、防护架含防火布费为59841元）；2．固定资产折旧计提3007700元；预期纯利润3696900元。另查，2011年10月25日，天益公司向**公司交纳保证金10000元。再查，2019年4月17日，兰州天益房屋建筑工程有限责任公司名称变更为兰州天益建设有限责任公司；2020年5月22日，兰州天益建设有限责任公司法定代表人由**兴变更为**。 一审法院认为，原告天益公司与被告**公司签订的年产25万吨硝基复合肥项目（一期）《日产500吨稀硝酸工艺装置压缩机厂房建筑工程及厂房内各机组设备基础工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。双方当事人应按照合同约定全面履行各自的权利义务。合同签订后，原告依约对涉案工程进行施工，工程完工后，经双方验收后原告将涉案工程交付被告使用，被告应按约向原告支付工程款。被告尚欠原告工程款1367665.97元双方无异议，该院予以确认。故原告要求被告支付工程款1367665.97元的诉讼请求，该院予以支持。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律及司法解释的规定。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。原被告对欠付工程款利息未约定，被告提交的结算书中的《工程结算审定单》证实，**公司于2014年1月17日最后在工程结算审定单上签字确认工程款，根据上述规定，原告主张的逾期付款利息应以欠付工程款1367665.97元为基数，参照2014年1月至2019年8月19日中国人民银行五年以上贷款利率，从2014年1月18日计算至2019年8月19日，利息为402861.94元，故对原告主张利息诉讼请求的合理部分，该院予以支持；自2019年8月20日起到本判决确定给付之日的利息，以未支付工程款为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15％计算给付。涉案工程已竣工验收，天益公司向**公司交纳的10000元保证金，**公司应当退还，故天益公司要求**公司退还保证金的诉讼请求，该院予以支持。原、被告签订的《施工合同》约定稀硝酸厂房基础、厂房钢结构及厂房内外钢结构均涂刷防火涂料，说明涉案工程对钢结构质量要求的关键是防火性及不燃性。涉案工程钢结构墙面及屋面为金属面聚苯乙烯夹芯板，虽经双方验收使用，但经鉴定机构鉴定，金属面聚苯乙烯夹芯板不具有不燃性，不符合本案设计标准耐火二级的要求，涉案工程质量不符合约定，按照合同约定，天益公司应当承担责任。经甘肃三公价格评估有限责任公司评估拆除金属面聚苯乙烯夹芯板，对钢结构墙面及屋面按设计要求重新安装双层彩色压型钢板带50厚玻璃丝棉保温层的价值为533866.97元。故**公司反诉要求天益公司赔偿钢结构墙面及屋面彩钢板拆除重建费用损失的反诉请求，证据充分，该院予以支持。天益公司抗辩称涉案工程依据**公司提供的电子版图纸及白图进行施工，施工时其未收到**公司提交的施工**，钢结构墙面及屋面彩钢板经**公司及三轮公司验收合格且已交付使用，**公司的反诉请求已超过诉讼时效的意见。经查，原被告签订的《施工合同》第二部分通用条款中图纸和承包人文件项约定，监理人和承包人均应在施工场地各保存一套完整的图纸和承包人文件。原被告对涉案工程结构施工**于2012年7月10日出图均不持异议，《补充协议》约定工程具体内容第二项稀硝酸厂房内设备基础，不含图SJ-03R0101中的钢结构，而图SJ-03R0101系**公司提交的500t／d稀硝酸装置钢结构设计图的第8号图，天益公司及三轮公司均未提交涉案工程施工所依据的白图或电子版图纸，故天益公司提出涉案工程钢结构安装金属面聚苯乙烯夹芯板符合合同约定的抗辩理由，证据不足，该院不予采信。经鉴定机构鉴定，涉案工程压缩机厂房及厂房钢结构属于建筑主体结构，《施工合同》附件一：《房屋建筑工程质量保修书》约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限，质量保修期自工程竣工验收合格计算。本案钢结构设计说明载明，本工程建筑结构设计使用年限50年，涉案工程于2013年12月23日交付使用，**公司提出反诉未超过法律规定的诉讼时效。故天益公司提出**公司的反诉请求超过诉讼时效的抗辩理由不成立，该院不予采纳。**公司与天益公司签订的《施工合同》虽约定工程承包范围包括钢结构防腐及防火涂料，但双方签订的《补充协议》对天益公司承建涉案工程的具体内容进行约定，涉案工程所有钢结构仅涂刷防腐涂料，包括PF-01聚氯乙烯含氟莹丹底涂料3遍，对钢结构涂刷防火涂料未约定，**公司提交的监理资料、竣工资料及结算资料，对钢结构涂刷防火涂料事项均未记载、验收及结算，结合三轮公司及天益公司的陈述，足以证实涉案工程钢结构防火涂料并非由天益公司施工，故**公司要求天益公司承担涉案钢结构重新涂刷防火涂料费用损失的反诉请求，无事实及法律依据，该院不予支持。涉案工程因钢结构墙板彩钢板存在质量问题，拆除重建对**公司会造成一定损失，但工程系经**公司验收后投入使用，且工程主要质量问题即钢结构防火涂料并非由天益公司涂刷，因工程质量造成的固定资产折旧计提及预期纯利润损失系由**公司自己造成，责任应由其自行承担。故**公司要求天益公司承担固定资产折旧计提及预期纯利润损失的反诉请求，该院不予支持。关于鉴定费，根据原被告责任大小，该院酌定双方各承担一半即117500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、**给付兰州天益建设有限责任公司工程款1367665.97元，逾期付款利息402861.94元（计算至2019年8月19日），共计1770527.91元，于本判决生效之日起三十日内付清；自2019年8月20日至本判决确定给付之日的利息，以未付工程款为基数，按年利率4.15％计算给付。二、**退还兰州天益建设有限责任公司保证金10000元，于本判决生效之日起三十日内退还。三、兰州天益建设有限责任公司赔偿**拆除重建损失533866.97元，于本判决生效之日起三十日内付清。四、驳回兰州天益建设有限责任公司其他诉讼请求。五、驳回**其他反诉请求。案件受理费20829元，由兰州天益建设有限责任公司负担121元，**负担20708元；反诉案件受理费79384元，由**负担74752元，兰州天益建设有限责任公司负担4632元；鉴定费235000元，兰州天益建设有限责任公司负担117500元，**负担117500元。 二审当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人天益公司承建的工程质量是否存在问题，上诉人反诉要求赔偿损失的主张能否成立。经审查，被上诉人天益公司承建的工程总造价为6987665.97元，上诉人**集团公司支付了大部分款项后，**1367665.97元未支付，对此，双方均无异议，但对被上诉人承建的工程质量是否存在问题有异议，根据双方签订的施工合同，涉案工程承包范围包括钢结构防腐和防火材料，而防腐性和防火性是涉案工程质量的关键，经委托第三方机构鉴定，被上诉人施工的工程中金属面聚苯乙烯夹芯板不具有不燃性，不符合合同约定，应由被上诉人承担拆除重建费用。但对于防火材料的施工，被上诉人称不属于其施工范围，但根据施工合同约定，工程施工的范围应当包括防火材料的涂刷，一审法院未能查清该事实。另涉案工程因存在质量问题，需要停产处理，对停产损失应一并考虑。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初841号民事判决； 二、本案发回甘肃省白银市白银区人民法院重审。 上诉人**预交的案件受理费50401元予以退回。 审 判 长　张　　军　　忠 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二一年九月二十九日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***