广东开平骏建有限公司与司徒平伟劳动争议一案民事一审判决书

广东省开平市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0783民初5051号

原告：广东开平骏建有限公司，住所地：开平市***************,组织机构代码：714753792。

法定代表人：冯锦麟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄荣雅，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：关雪梅，系该公司行政后勤部经理。

被告：司徒平伟，男，1964年11月1日出生，汉族，住广东省开平市*****************，公民身份号码：440************279。

原告广东开平骏建有限公司与被告司徒平伟劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告广东开平骏建有限公司的法定代表人冯锦麟、被告司徒平伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告广东开平骏建有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法撤销开平市劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲案字（2019）404号仲裁裁决书的第四项裁决，即2018年8月16日至2019年2月28日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额32056.79元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告在仲裁阶段已提供充足的证据证明双方未签劳动合同是因被告个人原因导致，因此其主张未签劳动合同索取的二倍工资差额不应得到支持。2018年5月4日的工程施工任务单显示，原告已通过属下项目部书面通知被告到公司签订劳动合同，被告已在该单签名确认，证明被告已收到该通知。被告对劳动合同法中未签合同要支付双倍工资的规定可谓颇有研究，故经原告口头通知乃至书面通知并经其签名确认后仍然不与原告签订劳动合同，早有预谋以未签劳动合同为由索取双倍工资。因此，未签订书面劳动合同是因被告个人原因导致，其不劳而获的诉求不应得到支持。二、仲裁裁决书中关于未签劳动合同二倍工资的计算基数存在错误，应依法予以纠正。二倍工资的计算基数依相关规定应确定为正常工作时间月工资的2600元。（一）、参照《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（《上海高级人民法院民一庭调研指导》【2010】34号）第一条第3款“关于双倍工资的计算基数的确定，经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。”的规定，双倍工资的计算基数应按照正常工作时间月工资来确定。原裁决却以包含加班工资在内的总工资数额作为计算基数，显然是错误的。（二）、根据《劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，……;没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”的规定，因双方未签书面劳动合同，正常工作时间月工资标准约定不明，同时也没有集体合同，被告的工资标准应参照同期同工种同单位许健强员工的工资标准认定，许健强劳动合同约定每月工资标准为2600元。因此，被告法定工作时间月工资应认定为2600元，并应以2600元作为双倍工资的计算基数。以该基数计算，被告于2018年8月16日至2019年2月28日期间的二倍工资应为33800元（2600元/月×6.5个月×2倍），原告实际已支付32056.79元，故二倍工资的差额为1743.21元（33800－32056.79）。（三）、依据《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条“劳动者和用人单位对工资标准约定不明……，可参照如下顺序依次认定：……2、按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定；”的规定，被告工资基数应参照同单位同岗位许健强的工资标准（每月2600元）进行认定。（四）、关于被告法定工作时间的工资数额与其加班工资数额划分的问题，开平市劳动争议仲裁委认定如下“双方当事人没有具体约定法定工作时间的工资数额，本委以开平市职工正常工作时间最低工资标准1550元为基数，计算申请人2018年3月应得工资（含休息日工作7天的加班工资）为2547.7元（1550元÷21.75×7天×200%＋1550元）”，被申请人实际已支付申请人2018年3月的工资5178元高于以最低工资折算的应得工资，超出部分视为申请人非正常工作时间的工资（加班工资）。”，由此可见，开平市劳动争议仲裁委也认定被告2018年3月法定工作时间的工资为2547.7元；另外的2630.3元视为加班工资。以此类推，被告于2018年8月16日至2019年2月28日期间每月法定工作时间工资约为2500－2600元，超过部分视为加班工资不应计入二倍工资的计算基数中。故原仲裁裁定计算的二倍工资的差额确有错误，应予纠正。（五）、依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括未确定支付周期的劳动报酬，特殊情况下支付的津贴、补贴等。被告正常工作时间取得的工资2600元为其应得工资，而其在小区值班和加班工资应视为其在特殊情况下的值班和加班补贴（值班和加班补贴是随着实际值班和加班天数不同而变化，并不是固定的）。因此，被告的正常工作时间以外值班和加班补贴不应计入二倍工资差额的计算基数。

被告司徒平伟辩称，一、驳回原告的诉讼请求，支持2018年8月16日至2019年2月28日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额32056.79元。二、本案诉讼费用由原告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告提供的证据有：原告营业执照复印件1张、2018年3月至2019年8月记工时总表原件18张及其张贴公示的照片打印件1张、2018年3月至2019年6月工资签领表原件16张、人事管理制度原件1份、许健强劳动合同书原件1份、许健强建筑电工操作资格证原件1本、2018年5月4日工程施工任务单原件1张、关于辞退司徒平伟的通知原件1张、开劳人仲案字（2019）404号仲裁裁决书复印件1份、EMS快递单复印件1份，被告提供的证据有：被告居民身份证原件1张、2018年3月3日工程施工任务单原件1张，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．对于原告提供的2018年3月至2019年8月记工时总表及其张贴公示的照片，被告认为与本案无关联，经审查该证据与本案有关联性，故本院对该证据予以确认；2．对于原告提供的2018年5月4日工程施工任务单，被告认为该证据上“转公司通知司徒平伟到公司签订劳动合同、晚上在小区活动休息、质检员李荣”是被告签名后才加上去的，因被告对该证据有异议，且该证据也无法否定双方未签劳动合同的事实，故本院对该证据不予认定；3．对于被告提供的2018年3月3日工程施工任务单，原告认为与本案无关联，经审查该证据确无关联性，故本院对该证据不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告司徒平伟于2018年3月3日入职原告广东开平骏建有限公司处，任职电工，双方至今未订立书面劳动合同。被告2018年8月的应发工资为5000元，扣除养老保险248元、医保66.48元、失业保险3.1元后，实发工资为4682.42元；被告2018年9月的应发工资为5179元，扣除养老保险248元、医保66.48元、失业保险3.1元后，实发工资为4861.42元；被告2018年10月的应发工资为5000元，扣除养老保险248元、医保66.48元、失业保险3.1元后，实发工资为4682.42元；被告2018年11月的应发工资为5000元，扣除养老保险248元、医保66.48元、失业保险3.1元后，实发工资为4682.42元；被告2018年12月的应发工资为4828元，扣除养老保险248元、医保66.48元、失业保险3.1元后，实发工资为4510.42元；被告2019年1月的应发工资为4828元，扣除养老保险248元、医保82.64元、失业保险3.1元后，实发工资为4494.26元；被告2019年2月的应发工资为4808元，扣除养老保险248元、医保70.1元、失业保险3.1元后，实发工资为4486.8元。被告于2019年8月16日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认申请人与被申请人在2018年3月3日至2019年8月6日期间存在劳动关系；被申请人支付2018年3月3日至2019年7月31日工作期间加班费93035元；被申请人支付2018年8月16日至2019年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额68068元；被申请人支付2018年3月3日至2019年7月31日解除劳动关系补偿金15708元；被申请人支付2018年5月至10月克扣工资1800元；被申请人支付2019年7月1日至8月6日工资5734元。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日作出开劳人仲案字（2019）404号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人于2018年3月3日至2019年8月6日期间存在事实劳动关系；二、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人2019年7月工资4310元、2019年8月工资1034元，合计5344元；三、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金7413元；四、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人2018年8月16日至2019年2月28日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额32056.79元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。其中仲裁裁决第一项、第四项为非终局仲裁，仲裁裁决第二项、第三项、第五项为终局仲裁。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。被告在仲裁时的请求同时涉及终局仲裁事项和非终局仲裁事项，开平市劳动人事争议仲裁委员会在同一份裁决书中分别列明终局仲裁事项和非终局仲裁事项，并分别告知权利救济途径，视为已分别制作仲裁裁决书。仲裁裁决书作出后，原告不服该仲裁裁决第四项向本院起诉，被告没有向本院起诉，故本院对仲裁裁决第一项予以确认。

对于原告应否支付二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，签订劳动合同属于国家强制性规定，是用人单位的法定义务，不履行该义务就要承担不利后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依法向劳动者每月支付二倍工资。

对于应支付二倍工资差额的计算问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”、第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；”和《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”的规定以及2018年3月至2019年8月记工时总表、被告2017年5月至2018年4月工资发放明细的情况，劳动者应当缴纳的社会保险费已由用人单位代扣代缴，该部分费用不应计入劳动者工资，故原告应向被告支付2018年8月16日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为4682.42元÷29天×14天（被告2018年8月16日至2018年8月31日期间实际工作14天）＋4861.42元＋4682.42元＋4682.42元＋4510.42元＋4494.26元＋4486.8元＝29978.22元。

综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、确认被告司徒平伟与原告广东开平骏建有限公司于2018年3月3日至2019年8月6日期间存在事实劳动关系；

二、原告广东开平骏建有限公司应自本判决生效之日起3日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29978.22元给被告司徒平伟；

三、驳回原告广东开平骏建有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5元（已由原告广东开平骏建有限公司预交），由原告广东开平骏建有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审判员　　邝海蔚

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　余秀娟