广东开某某建有限公司与某某劳动争议一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终2722号

上诉人（原审原告）：广东开**建有限公司，住所地：广东省开平市***************。统一社会信用代码：914***********792A。

法定代表人：冯锦麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄荣雅，该公司员工。

委托诉讼代理人：关雪梅，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：****，男，1964年11月1日出生，汉族，住广东省开平市*****************。公民身份号码：440************279。

上诉人广东开**建有限公司（以下简称开**建公司）因与被上诉人****劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初5051号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开**建公司上诉请求：一、撤销本案一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判开**建公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29978.22元；三、本案诉讼费用由****承担。事实和理由：一、根据《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十七条的规定，当事人双方均未就双方劳动关系的认定问题起诉，故一审判决第一项不符合法院在审理劳动争议仲裁案件中受不诉不理原则限制的规定，应予以撤销。二、一审法院弄错出庭人员的身份和未能详细核查及认定相关证据，导致认定事实错误和判决错误。****主张未签劳动合同索取的二倍工资的差额不应得到支持。1.开**建公司的法定代表人一审并没有出庭，但一审判决却记载其到庭参加诉讼，与事实不符，应予以纠正。2.开**建公司一审提供的2018年5月4日《工程施工任务单》是足以证明双方未能签订书面劳动合同的原因和过错在于****的重要证据，也是证明****蓄谋以未签合同为由索取双倍工资的有力证据。而一审法院对该重要证据没有认真详细核查，在****也没有提供相反证据的情况下，仅凭其一面之词就对该重要证据不予认定，是草率和错误的，由此直接导致双方未签订劳动合同的责任错误地归于开**建公司身上。实际上，该《工程施工任务单》是一式四联的单据，由项目负责人、施工员、质检员和生产人员(即****)签名后各执一联；如果****认为该《工程施工任务单》是在其签名之后再补充对其不利的内容，其应当提供其所持的一联单据作为反驳证据。若****不能提供相反证据证明其意见，则应由其承担举证不能的后果。退一步来说，如果法庭对开**建公司提交的《工程施工任务单》证据的签名认为****有异议，也应当通过鉴定程序进行认定。3.由于双方未签劳动合同的原因和过错在于****，因此其主张未签劳动合同索取二倍工资的差额和不劳而获的诉求不应得到支持。三、一审判决关于未签劳动合同二倍工资的计算基数错误，应依法予以纠正。1.《关于工资总额组成的规定》并不适用于本案，一审法院以此作为二倍工资差额的计算依据是错误的。开**建公司是有限责任公司，不适用《关于工资总额组成的规定》的第二条规定。《关于工资总额组成的规定》第三条中所指的工资总额规定只适用于本单位职工。****充其量是开**建公司单位的一名临时工而非固定职工，故不能适用该规定。更重要的是****这种钻法律漏洞也可得到双倍工资补偿而达到不劳而获的观点是错误的，在公司通知其签订劳动合同的情况下有意不签的做法不应得到法律的支持。根据《关于工资总额组成的规定》的目的，即“为了统一工资总额的计算范围，保证国家对工资进行统一的统计核算和会计核算”，因此，这个用于统计核算和会计核算的“工资总额”与劳动合同法中二倍“工资”的计算基数有着本质区别。2.依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，二倍工资差额的计算基数不包括季度奖、年终奖及特殊情况下支付的津贴、补贴等。依据该条规定，****2018年8月至2019年2月实发工资中所包含的以下季度奖、年终奖及加班值班补贴不应计入计算基数：(1)2018年10月工资表实发4682.42元中已包含2018年第3季度奖344.83元(该月****实际工时为27工日，应发工资为5000÷29×27-317.58元=4337.59元，另多算2工日作为季度奖344.83元，实发4682.42元)；(2)2019年1月工资表实发4494.26元中已包含2018年第4季度奖172.83元(该月****实际工时为27工日，应发工资为5000÷29×27-333.74元=4321.43元，另多算1工日作为季度奖172.83元，实发4494.26元)；(3)2019年2月工资表实发4486.8元中已包含2018年年终奖2692.02元(该月****实际工时为11工日，应发工资为5000÷26×11-321.20元=1794.18元，另多算14工日作为年终奖2692.02元，实发4486.80元)；(4)****正常工作时间工资2600元为其应得工资，2600元以外的值班和加班工资应视为其在特殊情况下的值班和加班补贴。扣除季度奖、年终奖及加班值班补贴后，二倍工资差额的计算基数以平均每月2600元计算，****于2018年8月16日至2019年2月28日期间的二倍工资应为33800元(2600元月6.5个月2倍)，开**建公司实际已支付32056.79元，故二倍工资的差额为1743.21元(33800-32056.79)。3.参照《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》第一条第3款的规定，双倍工资的计算基数应按照正常工作时间月工资来确定。一审判决却以包含加班工资、季度奖、年终奖在内的总额作为计算基数，显然是错误的。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第18条的规定，因双方未签书面劳动合同，正常工作时间月工资标准约定不明，****的工资标准应参照本单位同期同工种员工许健强的工资标准认定，许健强劳动合同约定每月工资标准为2600元。因此，****法定工作时间月工资应认定为2600元，并应以2600元作为双倍工资的计算基数。5.从开平市劳动争议仲裁委对关于****法定工作时间的工资数额与其加班工资数额划分的问题的认定可知，****2018年3月法定工作时间的工资为2547.70元；另外的2630.30元视为加班补贴工资。以此类推，****于2018年8月16日至2019年2月28日期间每月法定工作时间工资约为2600元。

****辩称，一、开**建公司提出上诉的理由和观点没有法律依据。从****的工资条可以看出，双方约定****每月休息2天、每月工资5000元。二、开**建公司从来没有通知****签订书面劳动合同，《工程施工任务单》关于签合同的部分内容是后来加上的，其中一个签名也是后来加上的，且该人不存在。三、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法。

开**建公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销开平市劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲案字(2019)404号仲裁裁决书的第四项裁决，即2018年8月16日至2019年2月28日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额32056.79元；2.本案诉讼费用由****承担。

一审法院判决：一、确认****与广东开**建有限公司于2018年3月3日至2019年8月6日期间存在事实劳动关系；二、广东开**建有限公司应自本判决生效之日起3日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29978.22元给****；三、驳回广东开**建有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元(已由广东开**建有限公司预交)，由广东开**建有限公司负担。

二审期间，开**建公司提交李荣锋的身份证复印件一份，拟证明李荣锋为开**建公司质检员，只是签名时签为“李荣”。****提交2018年3月3日的《工程施工任务单》复印件一份，拟证明2018年5月4日的《工程施工任务单》开**建公司并没有给****，****只是签了名。签名时与开**建公司2018年3月3日给****的这张是一样的。本院组织了各方当事人进行质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对开**建公司提出上诉的问题；对双方当事人没有提出请求的，不予审理。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决确认****与开**建公司之间存在劳动关系是否违反“不诉不理”原则；二、开**建公司是否应向****支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额；三、开**建公司应支付的未签订书面劳动合同两倍工资差额的数额。

关于一审判决确认****与开**建公司之间存在劳动关系是否违反“不诉不理”原则的问题。开劳人仲案字（2019）404号仲裁裁决第一、四项为非终局仲裁，开**建公司不服仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决第一、四项即不发生法律效力，一审法院需对该仲裁裁决第一、四项进行审查。开**建公司仅就该仲裁裁决第四项提起诉讼，视为对第一项没有异议，故一审判决对该仲裁裁决第一项进行确认，并未违反“不诉不理”原则。

关于开**建公司是否应向****支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。即使开**建公司确实通知了****而司徒伟平没有签订书面劳动合同，在自用工之日起一个月内没有终止劳动关系的情况下，开**建公司仍应当承担上述没有签订书面劳动合同的法律责任，故开**建公司以其已通知了****签订书面劳动合同为由主张免责，理据不足，本院不予支持。

关于开**建公司应支付的未签订书面劳动合同两倍工资差额的数额问题。****2018年8月16日至2019年2月28日期间的实发工资为29978.22元，一审判令开**建公司向****支付该期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额29978.22元，并无不当，本院予以维持。开**建公司主张上述实发工资中包含支付周期超过一个月的季度奖、年终奖以及在特殊情况下的值班和加班补贴，但未能提供足够证据证明，故对其主张，本院不予认可。****与开**建公司虽然没有签订书面劳动合同，但双方就工资标准已有约定，开**建公司主张****的工资标准应参照本单位同工种员工许健强的工资标准认定为2600元/月，理据不足，本院不予支持。

综上所述，开**建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（已由广东开**建有限公司预交），由广东开**建有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁宇俊

审 判 员　谢敏忠

审 判 员　冒庭媛

二〇二〇年九月一日

法官助理　潘丽芳

书 记 员　杨美玉