云浮市第二建筑工程有限公司与深圳振新云投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省新兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤5321民初976号

原告:云浮市第二建筑工程有限公司,住所地:云浮市云城兴云中路金辉大厦1605号。

法定代表人:徐永强,总经理。

委托诉讼代理人:莫逗道,广东云新律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘光夏,该公司员工,男,住湖南省武冈市。

被告:深圳***投资有限公司,住所地:深圳市罗湖区南湖街道文锦南路1001号粤运大厦309室。

法定代表人:李沅,总经理。

委托诉讼代理人:尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。

原告云浮市第二建筑工程有限公司（下称:云浮二建公司）与被告深圳***投资有限公司（下称:***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告云浮二建公司委托诉讼代理人莫逗道、刘光夏，被告***公司委托诉讼代理人尹元胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告云浮二建公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工人活动板房租赁费202575元、工人差旅交通费20000元、合同违约金300000元、停建或缓建违约金300000元、拖欠支付结算工程款违约金300000元、开工期间支付人员工资合计340400元、工程预算款24500元，合计1487475元及利息(从起诉之日起至还款日止,按银行同期贷款利率计算）；二、判令被告返还原告施工合同定金100000元；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:原、被告于2017年4月25日签订1份《建设工程施工合同》（下称:施工合同）,原告为乙方,被告为甲方,由原告承包建造被告位于新兴县稔村镇云礼村“云礼观音禅寺”单项观音殿工程（含架空结构层、主体建筑及装修，区域地面石材），开工日期以甲方书面通知为准，竣工以实际竣工日为准，质量为合格。签订合同后，原告于2017年5月10日应被告要求向被告转账100000元作为施工合同定金，有银行转账为凭证。同年12月15日，被告向原告发出深振字001号《开工通知书》，告知原告该项目已具备开工条件，请原告于2017年12月23日开工。原告按照被告要求提前搭建完善项目部活动板房工棚宿舍，并于开工当日组织人员进现场施工，却发现施工现场无测量的基线和水准点的位置，施工道路未修通，施工用水管口未接，施工用电未报装，连施工场地也没有，根本不具备开工条件。原告于2017年12月28日向被告发出书面联系函，系由被告汤购良总工签收，截至2018年3月30日，被告未有任何书面回复，原告仍在现场等待施工。根据施工合同第十七条第二款约定“因发包方原因造成工程停建或缓建（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包方除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金”，故原告于2019年3月26日作出《工程结算联系函》，经监理单位签章确认后函知被告于收到此函后5日内按合同约定办理结算手续，被告至今仍未办理结算手续或予以书面答复。原告在开工期间，监理单位发出《停工通知书》前，又加建了卫生间，铁皮棚，四周地面平整并捣了水泥地面。原告认为，原告已按照施工合同及甲方的要求全面及时履行义务，被告却一再违背诚信原则，严重损害了原告的合法权益，故诉至法院处理。原告为证明其主张的事实,向本院提供的证据材料：

证据1:原告营业执照复印件1份，证实原告的诉讼主体资格；

证据2:建设工程施工合同1份，证实原告与被告于2017年4月25日签订了《建设工程施工合同》，被告委托原告建造“云礼观音禅寺”，及对双方的权利义务、违约责任的约定；

证据3:开工通知书1份、工程联系函1份、工程签证单1份、停工通知书1份、证明1份，证实被告通知原告于2017年12月23日开工，但由于被告于2017年4月25日下发的施工图纸与2017年2月23日所下发的施工图纸不符、施工现场无坐标位置导致无法测量放线，施工道路没修通，施工用电没报装，施工用水管口没接等原因而导致不能开工。后被告于2018年4月30日向原告发出《停工通知书》，告知原告是由于被告方没有与村民处理好纠纷问题，导致工程无法进行施工，要求原告的工作人员撤场，仅留一名保安人员看守活动板房工棚宿舍，开工时间另行通知；

证据4:建筑工程结算单1份、工程结算联系函1份、新兴县云礼观音禅寺项目部管理和技术人员2018年元月-4月份工资汇总表4份、新兴县云礼观音禅寺项目部停工期间留守人员工资汇总表1份、预算金收款收据4份、临时工棚款收据1份、施工合同定金汇款单1份，证实原告因被告违约所造成原告的各项损失；

证据5:照片打印件，证实原告已搭建好活动板房工棚；补充证明被告已搭建好活动板房工棚，原告支付了100000元给被告用于购买该工棚。

证据6:云礼观音寺项目管理人员分工安排1份、关于叶文龙负责长云投资有限公司项目工作的决定1份，证实被告公司的项目负责人员等；

证据7:建设工程监理合同（新兴县云礼观音禅寺项目）1份、项目监理机构印章使用授权书1份，证实被告的监理公司为广东亨泰项目管理有限公司及该监理公司的工作权限、工作内容等；

证据8:工程量清单报价表,证实原告已做好工程各项报价、预算；

证据9:施工组织设计（工程方案）报审表3份，证实原告已做好工程施工的方案并通过被告方审批；

证据10:原告方技术人员及施工人员的资质证书复印件1份，证实原告方的工作人员具备施工建设的各项资质；

庭上提供证据11:车票、加油发票，证实原告交通费的支出。

被告***公司辩称，一、本案诉讼主体实际上应是刘光夏与被告，被告从来没有看到过原告的法定代表人和其他员工，因刘光夏与本案存在利害关系，故应追加刘光夏为本案当事人；二、本案涉案合同的签订、商量都是刘光夏一人与被告进行衔接，实际上是刘光夏挂靠原告，过错在原告，应由原告承担责任；三、本案的施工合同因为第三方的原因不能实际履行。因此，原告的请求无法律依据。被告没有提供证据证明其抗辩的事实。

经开庭质证，被告对原告提供的证据1真实性由法院核实，关联性有意见，被告没有与原告联系过，实际施工主体是刘光夏个人；证据2的真实性无意见，合法性、关联性有意见，当时签订合同时认为刘光夏是原告的法定代表人，实际上刘光夏挂靠原告;证据3对被告盖章的函件无意见，对其他部门出具的函件三性都有意见，因为工程未施工过;证据4的三性都有异议，因为这方面都没有得到被告的确认，被告是不知情的，而且原告涉嫌提供虚假证据，因为这个工程的项目是在云礼村，被告和云礼村委合作的项目，整个过程是由云礼村委见证的，整个项目都是刘光夏一个人操作的，工棚是原告公司和云礼村委搭建的;证据5的三性有异议，工棚是原告公司和云礼村委搭建的;证据6与本案没有直接关系；证据7与本案没有直接关系；证据8的工程量清单报价表的三性都有异议，工程尚未施工，故和本案没有关系；证据9三性不予确认，工程尚未施工，故和本案也没有关系；证据10三性都有意见，原告没有提供原件；仅仅是刘光夏一个人到场，没有其他施工人员到场，与本案没有关系；证据11的三性都有异议，与本案没有关联，说明工程实际施工人是刘光夏，说明刘光夏是挂靠原告公司，而且原告公司提供的转账单可以证实刘光夏是以个人名义转账的。

经审查，本院认为，证据1、2、3、7、8真实、合法，与本案具有关联性，本院确认具有证据效力；证据4、5、6、9、10与本案具有关联性，但原告的证明对象需结合案情综合评判；证据11与本案没有关联性，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下:

2017年4月25日,原、被告签订1份施工合同,发包方(甲方)为***公司,承包方(乙方)为云浮二建公司。合同约定：“甲方将位于新兴县稔村镇云礼村云礼观音禅寺观音殿工程施工发包给乙方施工。工程内容：仿古建筑云礼观音禅寺观音殿工程（含架空结构层、主体建筑及装修，区域地面石材）；承包范围：仿古建筑主体，水电、装修，区域地面石材等（不包含消防），面积以图纸计算为准。以上项目均按双方会审图纸要求所列项目、规格、备注、数量、要求施工；建筑面积：观音殿，459平方米，架空面积，以图纸为准;开工日期以甲方书面通知为准，竣工以实际竣工日为准；质量等级为合格；合同价款：本合同工程造价约1500万元人民币（以预算价暂定），工程结算按实际完成工程量结算为准（不包含殿内菩萨、法器、消防工程）；工程量按云礼观音禅寺观音殿施工图纸计算；付款方式：工程款支付方式为转账；竣工结算:由方在验收合格后依据合同、补充合同及增加工程的签证清单（实际工程量）进行结算，并于三十个工作日内结算完毕；违约：①违约金数按工程合同造价的2%计算，②因发包方原因造成工程停建或缓建（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包方除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金，③若发包人不及时支付工程进度款或结算款（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包人除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金，④若承包人不保质量，管理不当、施工安全不得力造成缓延工期。均由承包人负责，同等按第十七条第1款支付违约金，同时发包方有权要终止本合同另调其它工程队”等内容。合同签订后,刘光夏于2017年5月10日以施工定金名义通过银行转款100000元至被告开设的招商银行深圳分行75×××01账户内；同年5月11日，刘光夏向被告支付了100000元临时工棚款。

该项目由广东亨泰项目管理有限公司负责监理。2017年12月15日，被告向原告发出开工通知书，通知原告于同年12月23日开工。2017年12月28日，原告向被告发出《工程联系函》1份，该函载明：“致：***公司，贵公司于2017年12月15日所签发开工通知书，我公司于2017年12月18日收悉，我公司作如下述：我公司已按贵公司要求在2017年12月23日组织技术人员放线开工，贵公司在2017年4月25日所下发的施工图纸与2017年12月23日开工所下发的施工图纸完全不符，施工现场无坐标位置，图纸数据一点不对头，无法测量放线开工，施工道路没有修通，施工用电没有报装，施工用水管口没接，施工场地没有，望贵公司抓紧着实处理。”2018年4月30日，广东亨泰项目管理有限公司向原告发出《停工通知书》1份，该书载明：“致：云浮二建公司，因建设单位***公司没有与村民的纠纷处理好，导致施工道路无法进行施工，村民的青苗赔偿没有做好，施工用电没有报装，施工用水管口没接，根据目前情况，工程无法进行施工，不具备开工条件，即日起请贵公司所有管理技术人员撤离施工现场，暂停施工，仅留一名保安人员看守活动板房工棚宿舍，待建设单位具备复工条件，再另行通知。”

2019年5月24日，原告以被告违约为由向本院提起诉讼。

庭审中，原告认为，活动板房工棚宿舍是被告所建，但原告出资100000元购买，合同没有约定定金；被告认为，涉案工程是刘光夏挂靠原告公司，实际施工主体是刘光夏；活动板房工棚宿舍是被告所建；定金是刘光夏根据被告与刘光夏之间口头约定交付的，不是原告公司支付。同时，原、被告均确认涉案工程一直未进场施工。对未进场施工问题，原告认为，被告没有处理好与村民之间的纠纷，水电未接通，施工道路也没有修通，故施工无法进行。被告认为，1.原告没有提供相关施工资质证明给被告，故被告拿不到施工许可证；2.该项目是被告和云礼村委合作的项目，因村民纠纷故无法施工。

另查明，2017年6月23日，原、被告在《建筑工程报价书》上盖章确认涉案工程造价为8127767.97元。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点：原告的请求是否合理？

原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。由于被告未能处理好与村民之间的纠纷造成案涉工程项目原告未能进场施工，属被告违约导致原告不能实现合同目的，故责任在于被告。

本案中，依照施工合同关于违约：“违约金数按工程合同造价的2%计算；因发包方原因造成工程停建或缓建（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包方除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金”的约定，原告请求被告支付停建或缓建违约金的主张，符合合同的约定，本院予以支持。因原、被告在《建筑工程报价书》上盖章确认涉案工程造价为8127767.97元，故违约金数按工程合同造价的2%计算为162555.36元(8127767.97元×2%)。因此，原告主张停建或缓建违约金300000元过高，超出部分，本院不予支持。

本案中，施工合同约定：“承包范围：仿古建筑主体，水电、装修，区域地面石材等（不包含消防），面积以图纸计算为准。”又由于涉案工程项目未能进场施工，原告请求被告支付活动板房租赁费、工人差旅交通费、拖欠支付结算工程款违约金、开工期间支付人员工资、工程预算款的主张，与合同约定不符，故本院对其相关诉讼请求不予支持。

关于定金问题，本案中，因施工合同没有约定定金，刘光夏个人以施工定金名义通过银行转款100000元至被告账户，但没有提供证据证明该款项是原告因涉案工程所需支付给被告的定金。故这是刘光夏与被告之间另1个法律关系，可另寻途径处理。因此，原告请求被告返还施工合同定金100000元的主张，与合同约定不符，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告深圳***投资有限公司于本判决发生法律之日起十五日内支付违约金162555.36元给原告云浮市第二建筑工程有限公司。

二、驳回原告云浮市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19087.28元，减半收取计9543.64元,由原告云浮市第二建筑工程有限公司负担8566.64元,被告深圳***投资有限公司负担977元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。

审判员　　陈钦儒

二〇一九年八月十二日

书记员　　秦鸿彪

附：相关法条

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。