深圳振新云投资有限公司与云浮市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤53民终1258号

上诉人（原审被告）：深圳***投资有限公司,住所地:深圳市。

法定代表人:李沅,该公司总经理。

委托诉讼代理人:尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:云浮市第二建筑工程有限公司,住所地:广东省云浮市。

法定代表人:温华良，该公司经理。

委托诉讼代理人:江达强，该公司员工。

委托诉讼代理人:刘光夏，该公司员工。

上诉人深圳***投资有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人云浮市第二建筑工程有限公司（以下简称云浮二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初976号判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人尹元胜，被上诉人云浮二建公司的委托诉讼代理人江达强、刘光夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回云浮二建公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由云浮二建公司负担。事实和理由：一、一审对本案合同错误定性为合法有效的合同。客观事实上，无论是合同的签订，还是合同的履行，特别是施工合同定金的交付，均是刘光夏个人行为，其只是挂靠云浮二建公司而已。根据建筑法及最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的解释，本案的建设工程合同应当属于无效合同，自始不产生法律效力。

二、一审支持162555.36元的违约金过高。实际上，云浮二建公司在本案中并无实际损失。一审已经查明本案工程实质上是刘光夏个人承包的工程，只是因为刘光夏个人缺乏工程施工需要的资质，其仅是挂靠云浮二建公司盖章。本案中，云浮二建公司自始至终没有提供施工资质证书到新兴县建设局备案，没有派人参加合同的签订和履行，合同的订金也是由刘光夏个人出资、转账的，故云浮二建公司没有任何损失，一审支持162555.36元明显无事实依据。另外，本案的工程没有实际开工，云浮二建公司也没有运送任何施工设备到场，不存在任何施工的损失。

三、一审认定***公司与云浮二建公司确认工程造价为8127767.97元不符合事实，因为***公司自始至终没有盖章确认该事实。

综上所述，由于本案工程施工合同是刘光夏挂靠云浮二建公司名义签订的合同，刘光夏才是实际承包人，故本案的施工合同属于违法的、无效的合同，自始不产生法律效力，当然不存在违约行为及需要支付违约金的情况。本案工程没有实际施工，施工合同没有实际履行，没有造成云浮二建公司任何损失，***公司不应支付162555.36元违约金。故一审处理不合理，特依法提出上诉，望判如所求。

被上诉人云浮二建公司辩称,一、***公司认为一审对本案合同错误定性为合法有效的合同是错误的。云浮二建公司与***公司签订新兴县xx禅寺的合同是双方真实意思表示，是自愿签订的，合同并没有违反国家法律，该合同是合法有效的。

二、***公司认为一审法院支持162555.36元违约金过高和认为云浮二建公司在本案中无实际损失以及本案工程是刘光夏个人承担的工程，缺乏事实和依据。实际上，一审法院支持162555.36元是按照合同及监理公司核定造价8127769.97元计算得出的。***公司已造成云浮二建公司实际损失，自***公司发出开工通知，云浮二建公司已经组织人力、物力进场，已发给工人工资340400元。本案工程并非刘光夏个人承建的工程，是云浮二建公司承建的工程，刘光夏是该项目负责人。因此该工程办理有关手续均由刘光夏去办理符合常理，不能因为只有刘光夏去办理手续就认为是他个人承建工程，这是十分荒谬的。

三、***公司认为一审认定***公司与云浮二建公司确认工程造价为8127767.97元不符合事实，***公司自始至终没有盖章确认的说法也是十分荒谬的。其实***公司已盖章确认工程造价为8127767.97元。

四、一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求法院改判***公司向云浮二建公司支付停建或缓建违约金300000元，工人活动板房租赁费202575元，工程预算费24500元，工人工资340400元。上述费用合计867475元，本案一、二审诉讼费用均由***公司承担。（1）一审法院错误认定云浮二建公司与***公司在《建筑工程报价书》上盖章确认涉案工程造价为8127767.97元，故违约金按工程合同造价的2%计算为162555.36元,属于认定事实错误。实际上，云浮二建公司与***公司签订的《建设工程施工合同》中第四条第一款已约定“本合同工程造价约1500万元人民币（以预算价暂定）”，第一条第三款约定工程内容“仿古建筑xx禅寺观音殿工程包含架空结构层、主体建筑及装修，区域底面石材”，第一条第四款约定承包范围包括仿古建筑主体、水电、装修。而《建筑工程报价书》中的编制说明第一条关于报价范围的说明包含“新兴xx禅寺—观音殿修建工程的主体建筑施工及室内外装饰、防雷安装工程。不含二次装修装饰。不含强弱电、给排水、监控、消防、绿化、殿内的相关定制物件”。因此《建筑工程报价书》的报价并不包含架空结构层、装修、水电这些工程项目，因此也并不是《建设工程施工合同》中约定的全部工程的报价，只是部分工程项目的报价。因此计算违约金时应以《建设工程施工合同》约定的工程造价1500万元为基数去计算2%的违约金。其次，既然《建设工程施工合同》对工程合同造价约定为1500万元，在同一份合同的违约条款中，约定违约金数按照工程合同造价的2%计算，那么这个“工程合同造价”在同一份合同中应当是同一个概念，也就是1500万元，一审判决明显偷换了概念，以“工程报价”代替了“工程合同造价”。

（2）一审法院没有对活动板房租赁费、工程预算费以及工人工资认定，属于错判，应判令***公司支付活动板房租赁费202575元、工程预算费24500元、工人工资340400元给云浮二建公司。在一审庭审中，***公司认为活动板房工棚是***公司所建，但云浮二建公司提供的收据证明了云浮二建公司出资100000元购买了该活动板房工棚。而该活动板房工棚属于临时设施，是为工程需要而建，建造费用本该由***公司承担。但本案中***公司已建好了活动板房，***公司要求云浮二建公司出资100000元购买该活动板房工棚，且其租赁费用已经计算到工程造价里面（根据《建筑工程报价书》第3页的报价汇总表可见，工人活动板房租赁费为202575元；编制说明第三条说明了报价书作为合同补充附件），因此活动板房的租赁费用202575元应属于工程款的一部分。现因***公司违约导致工程不能继续，***公司理应将该租赁费用202575元工程款结算给云浮二建公司。但一审判决没有关于工人活动板房租赁费的支付内容，明显属于错判。而关于预算费24500元已列入工程结算，云浮二建公司已支付给深圳市标达建设工程咨询有限公司，因此该款***公司应归还给云浮二建公司。云浮二建公司共发放九个工人四个月工资共340400元，因此***公司应支付340400元给云浮二建公司。

综上所述，***公司的上诉请求无事实根据，请求法院按照云浮二建公司上述请求进行判决。

云浮二建公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令***公司支付云浮二建公司的工人活动板房租赁费202575元、工人差旅交通费20000元、合同违约金300000元、停建或缓建违约金300000元、拖欠支付结算工程款违约金300000元、开工期间支付人员工资合计340400元、工程预算款24500元，合计1487475元及利息(从起诉之日起至还款日止,按银行同期贷款利率计算）；二、判令***公司返还云浮二建公司施工合同定金100000元；三、本案的诉讼费用由***公司承担。

一审法院认定的事实如下：2017年4月25日,云浮二建公司、***公司签订1份施工合同,发包方(甲方)为***公司,承包方(乙方)为云浮二建公司。合同约定：“甲方将位于新兴县********禅寺观音殿工程施工发包给乙方施工。工程内容：仿古建筑**禅寺观音殿工程（含架空结构层、主体建筑及装修，区域地面石材）；承包范围：仿古建筑主体，水电、装修，区域地面石材等（不包含消防），面积以图纸计算为准。以上项目均按双方会审图纸要求所列项目、规格、备注、数量、要求施工；建筑面积：观音殿，459平方米，架空面积，以图纸为准;开工日期以甲方书面通知为准，竣工以实际竣工日为准；质量等级为合格；合同价款：本合同工程造价约1500万元人民币（以预算价暂定），工程结算按实际完成工程量结算为准（不包含殿内菩萨、法器、消防工程）；工程量按**禅寺观音殿施工图纸计算；付款方式：工程款支付方式为转账；竣工结算:由方在验收合格后依据合同、补充合同及增加工程的签证清单（实际工程量）进行结算，并于三十个工作日内结算完毕；违约：①违约金数按工程合同造价的2%计算，②因发包方原因造成工程停建或缓建（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包方除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金，③若发包人不及时支付工程进度款或结算款（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包人除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金，④若承包人不保质量，管理不当、施工安全不得力造成缓延工期。均由承包人负责，同等按第十七条第1款支付违约金，同时发包方有权要终止本合同另调其它工程队”等内容。合同签订后,刘光夏于2017年5月10日以施工定金名义通过银行转款100000元至***公司开设的招商银行深圳分行755********0101账户内；同年5月11日，刘光夏向***公司支付了100000元临时工棚款。

该项目由广东亨泰项目管理有限公司负责监理。2017年12月15日，***公司向云浮二建公司发出开工通知书，通知云浮二建公司于同年12月23日开工。2017年12月28日，云浮二建公司向***公司发出《工程联系函》1份，该函载明：“致：***公司，贵公司于2017年12月15日所签发开工通知书，我公司于2017年12月18日收悉，我公司作如下述：我公司已按贵公司要求在2017年12月23日组织技术人员放线开工，贵公司在2017年4月25日所下发的施工图纸与2017年12月23日开工所下发的施工图纸完全不符，施工现场无坐标位置，图纸数据一点不对头，无法测量放线开工，施工道路没有修通，施工用电没有报装，施工用水管口没接，施工场地没有，望贵公司抓紧着实处理。”2018年4月30日，广东亨泰项目管理有限公司向云浮二建公司发出《停工通知书》1份，该书载明：“致：云浮二建公司，因建设单位***公司没有与村民的纠纷处理好，导致施工道路无法进行施工，村民的青苗赔偿没有做好，施工用电没有报装，施工用水管口没接，根据目前情况，工程无法进行施工，不具备开工条件，即日起请贵公司所有管理技术人员撤离施工现场，暂停施工，仅留一名保安人员看守活动板房工棚宿舍，待建设单位具备复工条件，再另行通知。”

2019年5月24日，云浮二建公司以***公司违约为由向一审法院提起诉讼。

庭审中，云浮二建公司认为，活动板房工棚宿舍是***公司所建，但云浮二建公司出资100000元购买，合同没有约定定金；***公司认为，涉案工程是刘光夏挂靠云浮二建公司公司，实际施工主体是刘光夏；活动板房工棚宿舍是***公司所建；定金是刘光夏根据***公司与刘光夏之间口头约定交付的，不是云浮二建公司公司支付。同时，云浮二建公司、***公司均确认涉案工程一直未进场施工。对未进场施工问题，云浮二建公司认为，***公司没有处理好与村民之间的纠纷，水电未接通，施工道路也没有修通，故施工无法进行。***公司认为，1.云浮二建公司没有提供相关施工资质证明给***公司，故***公司拿不到施工许可证；2.该项目是***公司和云礼村委合作的项目，因村民纠纷故无法施工。

另查明，2017年6月23日，云浮二建公司、***公司在《建筑工程报价书》上盖章确认涉案工程造价为8127767.97元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点：云浮二建公司的请求是否合理？

云浮二建公司、***公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。由于***公司未能处理好与村民之间的纠纷造成案涉工程项目云浮二建公司未能进场施工，属***公司违约导致云浮二建公司不能实现合同目的，故责任在于***公司。

本案中，依照施工合同关于违约：“违约金数按工程合同造价的2%计算；因发包方原因造成工程停建或缓建（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包方除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金”的约定，云浮二建公司请求***公司支付停建或缓建违约金的主张，符合合同的约定，一审法院予以支持。因云浮二建公司、***公司在《建筑工程报价书》上盖章确认涉案工程造价为8127767.97元，故违约金数按工程合同造价的2%计算为162555.36元(8127767.97元×2%)。因此，云浮二建公司主张停建或缓建违约金300000元过高，超出部分，一审法院不予支持。

本案中，施工合同约定：“承包范围：仿古建筑主体，水电、装修，区域地面石材等（不包含消防），面积以图纸计算为准。”又由于涉案工程项目未能进场施工，云浮二建公司请求***公司支付活动板房租赁费、工人差旅交通费、拖欠支付结算工程款违约金、开工期间支付人员工资、工程预算款的主张，与合同约定不符，故一审法院对其相关诉讼请求不予支持。

关于定金问题，本案中，因施工合同没有约定定金，刘光夏个人以施工定金名义通过银行转款100000元至***公司账户，但没有提供证据证明该款项是云浮二建公司因涉案工程所需支付给***公司的定金。故这是刘光夏与***公司之间另1个法律关系，可另寻途径处理。因此，云浮二建公司请求***公司返还施工合同定金100000元的主张，与合同约定不符，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、深圳***投资有限公司于判决发生法律之日起十五日内支付违约金162555.36元给云浮市第二建筑工程有限公司。二、驳回云浮市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19087.28元，减半收取计9543.64元,由云浮市第二建筑工程有限公司负担8566.64元,深圳***投资有限公司负担977元。

二审中，被上诉人提交关于收悉“开工通知”的复函，拟证明板房是卖了几次赚钱；提交关于企业合同的函续，拟证明上诉人将新兴xx禅寺观音殿工程转了几次承建承包；提交云建市。

一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人深圳***投资有限公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的《建设工程施工合同》是否合法有效。2.上诉人应否向被上诉人支付违约金162555.36元。

关于第一个争议焦点问题。上诉人认为本案《建设工程施工合同》是刘光夏挂靠被上诉人所签订的，刘光夏是实际承包人，系无效合同。上述《建设工程施工合同》是由上诉人与被上诉人签订的，是双方的真实意思表示，且内容没有法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。现上诉人主张上述施工合同为刘光夏挂靠被上诉人所签订，但未提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，对其提出上述施工合同无效的意见，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点问题。双方在上述施工合同中约定：“违约金数按工程合同造价的2%计算；因发包方原因造成工程停建或缓建（示现场原因而定），承包人有权停止施工并按实结算，发包方除支付已完成工程款外应按第十七条第1款付违约金。”根据由上诉人的监理公司广东亨泰项目管理有限公司向被上诉人发出的《停工通知书》内容可知，案涉工程由于上诉人的原因导致停工，故被上诉人主张上诉人支付违约金，符合合同约定。结合双方在《建筑工程报价书》上盖章确定涉案工程造价为8127767.97元的事实，按合同约定计算得违约金为8127767.97元×2%=162555.36元，合理正确，应予维持。上诉人认为其未确认工程造价及被上诉人未进场施工而无需支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。

综上，上诉人深圳***投资有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费3551.11元，由上诉人深圳***投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　容

审判员　陈洁涛

审判员　李婉婉

二〇一九年十二月二十六日

书记员　王怡欢

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。