***与廊坊赛**建筑勘察设计有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民事裁定书

（2014）冀民申字第793号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***肯特建筑勘察设计有限公司。住所地：廊坊市广阳区建国道255号-1。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：**、***，河北天源通和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

再审申请人***肯特建筑勘察设计有限公司（下称赛肯特设计公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2013）廊民二终字第322号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

赛肯特公司申请再审主要称，1、二审判决认定的基本事实缺乏证据支持。关于承担责任的主体问题。二审判决以申请人与廊坊市赛肯特建筑基础工程有限公司（下称赛肯特工程公司）的法定代表人和住所地均相同，便认定被申请人与申请人签订的合同有效，明显缺乏相关证据支持。申请人与赛肯特工程公司均具有独立法人资格，申请人的经营范围中不包括建筑基础工程施工，被申请人举证的合同内容违反法律强制性规定，属无效合同。被申请人提供的所谓履行证据证明其实际施工内容与申请人无关，即使被申请人实际施工，也应认定赛肯特工程公司为承担责任的主体，而绝非申请人。关于被申请人的实际履行问题。被申请人提交证明履行情况的唯一证据是工程量结算单，没有其它有效证据佐证。***、刘某虽曾在申请人公司任职，但其并没有代表申请人确认工程量的权限，其个人签字对申请人不具有法律效力，相应的法律后果不应由申请人承担。2、二审判决适用法律错误。被申请人作为原告对合同的成立、生效及履行，均没有提供有效的证据证明，应承担举证不能的责任。而二审法院将举证责任分配给申请人，明显违反法律规定。3、二审判决程序严重违法。二审判决采纳证人刘某的证言，但证人在原一、二审庭审中均没有出庭接受双方当事人的质证，其不出庭也不属于民事诉讼法规定的可不出庭的情形；被申请人在本案一审中未申请刘某出庭作证，刘某是在二审中出现，由审判人员对其做了一份笔录作为二审证据，申请人认为该证人证言不属于民事诉讼法规定的新证据，且刘某不出庭接受双方质证，其证言不具有证明效力。再有，刘某与申请人具有法律上的利害关系，其所作证言的客观性和真实性存在瑕疵，依法不能认定。

本院认为，申请人对被申请人提交的2010年元月28日签订的《桩基工程施工合同》上申请人的公章虽表示不能确定，但未申请司法鉴定，也未提交证据证明该公章不是该公司所有，故二审法院对该合同的真实性予以认定并无不当。关于该施工合同是否实际履行问题。被申请人一审中提交2011年1月7日工程量清单，单据上有***和刘某的签字；2010年8月23日赛肯特工程公司股东会议决议显示，刘某、***及申请人均是赛肯特工程公司的股东，该日刘某将其对该公司出资的100万元及28.57%股权转让给***；及二审中提交2010年3月***分两次向被申请人转款13万元，***虽不认可该两笔款项是支付本案施工合同的工程款，但未提交证据证明其与被申请人之间还存在其它法律关系。且二审中被申请人申请刘某出庭作证，刘某对上述工程量清单上其本人签字的真实性予以认可，其当时的身份是申请人及赛肯特工程公司的业务主管，对两家公司的关系刘某称是同一法定代表人，一套班子。故二审法院依据被申请人提交的上述证据综合认定申请人与被申请人之间签订的施工合同有效，并已实际履行，申请人欠付工程款的事实成立，判决申请人承担付款责任，证据充分，适用法律并无不当。另，关于刘某证言的效力问题。即使刘某与申请人存在法律上的利害关系，因其证言与被申请人提交的其它证据相一致，在本案中只起到辅助证明作用，不是本案认定事实的关键证据，二审法院予以采纳并无不当；刘某出庭作证前二审法院审判人员曾两次电话联系申请人，申请人未接电话，未能参与质证，程序上虽有瑕疵，但不足以引起本案再审。

综上，申请人赛肯特公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***肯特建筑勘察设计有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员***

代理审判员习静

二〇一四年十一月二十六日

书记员葛琳