广东省城规建设监理有限公司、中山市东升镇三鸟批发市场有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终8263号

上诉人（原审原告）：广东省城规建设监理有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路300号之一20楼北向1-10房。

法定代表人：许先远，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭穗珊，广东登都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市东升镇三鸟批发市场有限公司，住所地广东省中山市东升镇同茂村“八十亩”。

法定代表人：蔡锦文。

上诉人广东省城规建设监理有限公司（以下简称城规监理公司）因与被上诉人中山市东升镇三鸟批发市场有限公司（以下简称三鸟公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

城规监理公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、双方已就监理费进行结算，意即对涉案债权债务关系进行最终清结，而原审法院却无视最终结算，在被上诉人缺席审理且未作任何抗辩的情况下擅自对监理费进行酌定，原审判决明显错误。双方已于2020年10月26日确认监理费用为1447223.4元并进行结算汇总。参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第31条的规定，发包方和承包方协商进行了工程结算，签订工程结算书的，原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案依据。况且，被上诉人缺席审理，对该结算价亦未作任何抗辩。因此，涉案监理费应确定为1447223.4元，原审法院判决明显错误。二、涉案监理合同明确约定监理报酬为人员服务周期包干价，而原审法院无视服务周期，仅按基础施工阶段的人数对监理费进行酌定明显错误，二审应予改判。原审判决认定：“城规监理公司仅对土建工程中进行了前期勘察和部分基础施工阶段，前述两个阶段全程仅需人员36人，全过程所需总人数为149人”，“监理合同中表示监理期为暂定”，“监理合同中明确包干单价包含了完成此项目全过程监理的费用，而案涉土建及精装修工程均为桩基阶段，并未完成此项目”，“监理费已产生的才支付，未产生的无须支付”，原审法院据此酌定监理费220000元。上诉人认为原审前述认定明显错误。（一）涉案监理合同明确约定监理报酬为人员服务周期包干价，人员及服务周期系构成监理报酬包干价的两大因素。根据监理合同协议书第6.1条约定土建工程及精装修监理期限分别为19个月、13个月，监理酬金分别为963182.04元、484041.36元。第6.1.3条约定，对于非监理人责任造成进度的推迟或延误而超过监理合同有效期，双方可进一步约定相应延长合同期限，监理酬金另议。专用条款第4.1.1条第A款、B款约定，监理费用按人员服务周期包干，监理期限为19个月、13个月，服务人数总量见附件《监理人驻场人员配置明细表》；第4.1.1条D款第a项则约定，本合同期限延长时，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。由此可见，人员及服务周期系确定监理报酬最为重要的两个因素，人员和时间系监理单位的最大工作成本，原审法院忽略相关时间成本对上诉人极不公平。1.上诉人监理人员自2018年11月被登记在涉案工程施工许可证上之后，即无法从事其它业务，因涉案工程监理工作持续产生人力成本及时间成本。中山市住房和城乡建设局《建设工程施工许可相关业务办理指南》第六部分所规定施工许可报建办理条件包括：新岗位人员必须有岗位人员IC卡而没锁卡。监理合同通用条款第6.2.9条及第6.2.10条约定，未经被上诉人允许，监理人员被调离项目现场或在其他项目兼职的，上诉人须向被上诉人支付违约金最高达20000元/次。该等规定及约定意味着上诉人进入涉案工程开始提供监理服务之后，相关监理人员即被绑定在涉案工程而不能同时进行任何其他监理工作。2018年11月29日，涉案工程取得施工许可证，上诉人8名监理人员被登记在许可证上，即该8名监理人员的IC卡已被锁卡，在涉案工程监理周期内无法再同时为其他工程提供监理服务。也就是说，无论涉案工程进度如何，上诉人在此期间都因相关监理人员被锁卡而持续产生人力成本及时间成本。因此，原审法院忽略上诉人的时间成本，仅酌定支持相当于7个月监理服务的酬金，该判决对上诉人极不公平，二审法院应予改判。2.双方所确定监理酬金对应的是时长确定的为期32个月的监理周期，双方并约定人员服务周期包干价，原审法院参照涉案工程进度仅酌定相当于7个月监理服务的监理费明显错误。虽然双方所约定监理周期的开始及结束时间均为暂定时间，但监理周期总长是确定的，即总共32个月。结合监理合同协议书第6.1.3条关于“延长合同期，监理酬金另行商议”的约定可知，无论实际何时开工及完工，双方所约定提供监理服务的周期，即监理合同有效期均为32个月，并以此周期为标准确定监理酬金。此外，依据监理合同专用条款第4.1.1条关于“监理费用按人员服务周期包干”的约定，该监理费用所对应上诉人的合同义务并非“完成此项目全过程监理”，而是只要按照约定提供足够时长的监理服务则有权要求被上诉人支付全部合同价款。至于合同约定包干单价包括的各项内容，仅意味着上诉人在服务周期内为被上诉人提供该等服务内容无需另外收取费用。因此，双方所约定1447223.4元监理费为上诉人向被上诉人提供周期为32个月的监理服务所对应的合同对价。上诉人持续提供监理服务至今已达32个月，服务时长已达到约定的监理服务周期，上诉人有权依约要求被上诉人支付全部监理费。三、退一步讲，即使原审法院根据工程进度认定上诉人仅完成部分监理服务从而仅支持部分监理费，亦应当按监理人员实际提供监理服务32个月期间产生的全部费用1267004.57元判令支付，而非仅酌定支持220000元。上诉人进场实施监理后一直在涉案工程提供监理服务至今已达32个月。根据监理合同专用条款第4.1.1条第A款关于“监理周期内，监理费用按人员服务周期包干，按实际发生服务周期结算”的约定，以及第D款第a项关于“附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）”的约定可知，监理费金额确定与监理人员数及服务周期两个因素相关，即使提供服务的监理人员固定，当服务期间不断持续，监理费酬金也相应不断产生。此外，前述第一部分中关于监理期的确定和“人员服务周期包干”的分析也充分显示服务周期是确定监理费金额的重要因素，即上诉人在确定的监理周期（32个月）内为被上诉人提供监理服务即有权收取全部监理费共计1447223.4元。况且监理服务的本质是提供服务，自然需要考虑人员成本和时间成本。然而，原审法院仅考虑了上诉人在勘察阶段和基础施工阶段提供监理服务的人次总数，相应覆盖的服务周期仅7个月，而未考虑实际提供监理服务长达32个月，已达到约定的监理服务周期。其由此酌定支持的监理费明显畸低，对上诉人极不公平。故上诉人主张应按约同时以监理人数（土建部分监理合同附件《监理人驻场人员配置明细表》载明）及实际服务周期计算监理酬金，因涉案工程仍处于基础施工阶段，故除勘察阶段以外监理周期内的剩余期间的监理酬金应按照基础施工阶段的标准进行计算，涉案监理费为勘察阶段监理费加基础施工阶段监理费25857.24元+1241147.33元=1267004.57元。

三鸟公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。

城规监理公司向一审法院起诉请求：三鸟公司向城规监理公司支付监理费1447223.4元及违约金（以1447223.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自计至款项全部清偿之日止，暂计至为13310.44元）。

一审法院认定事实：，三鸟批发市场（作为建设单位、委托人）与城规监理公司（作为监理单位、监理人）签订《建设工程监理（土建）合同》和《建设工程监理（精装修）合同》，约定的主要内容分别如下：工程名称：中山时代御京新城项目四期建设工程监理（土建）工程、中山时代御京新城项目四期建设工程监理（精装修）工程，土建建筑面积2、60505，工程开工日期暂定为、，工程交付日期暂定为、。因委托人或承包人的原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。从委托人通知监理人进场实施监理之日（暂定）、（暂定）开始到委托人集中交楼节点后两个月内（暂定）（总共19个月）、（暂定）（总共13个月）的监理周期内，监理费用按人员服务周期包干，包干单价为12元/m2、8元/m2，按实际发生服务周期结算，包干单价包括：完成此项目全过程监理的直接费、间接费、利润、政府收费、各种税费等；人工费、材料费、机械费、管理费上涨风险；政府收费、检验费、利润、税金调整风险；工程设计变更及现场签证发生范围增减风险；工程范围内及必然隐含项目的包干风险；不可抗力事件发生后按合同应承担的风险。服务人数总量见附件《监理人驻场人员配置明细表》，监理总费用暂定963182.04元、484041.36元等。每两月为一次支付周期，监理人按照国家规范、行业标准以及委托人要求（委托人要求包括但不限于：按照月度评估支付要求完成该周期内完工工程量30%自检并提交检查表单，要求自检真实、准确）完成对工程质量的监督后，对已发生的人员服务费进行一次结算，结算比例为90%。监理人每次收取监理酬金前，须按当次收款全额向委托人开具并交付合法有效、税率为6%的法定增值税专用发票，出具账号、开户行、收款人的账户证明书等资料，并加盖监理人公章。委托人未按时支付监理酬金，按逾期付款金额银行同期的一年期流动资金贷款利率承担违约责任等。附表中《监理人驻场人员配置明细表》显示工程具体分为勘察阶段、基础施工阶段、主体结构及粗装修、土建移交装修、竣工验收，每个阶段人员对应的时间及人员不等；并说明以上监理期为预估期间，具体进驻现场时间由发包人项目部发文通知确定，至竣工验收和整改完成为止。本项目监理费为包干性质，不因工期的缩短或延长而调整总价，需综合考虑人员开办费、办公设备购置等费用。签订上述合同后，城规监理公司称其自2018年10月派监理工程师进场为案涉土建工程提供监理服务至今，因案涉精装修工程尚未开工，故精装修工程的监理服务尚未开始。并明确提供的监理服务为配合报建监理服务及施工阶段中的协助承包商编写开工报告，督促、检查承包商严格执行工程承包合同工程技术标准，调解委托人与承包商之间的争执，部分审查、确认承包商选择的分包单位等监理工作。

城规监理公司要求三鸟公司支付合同约定监理期内的监理费1447223.4元，且双方对监理费已经结算确认。根据《时代御京新城项目四期监理费用确认单》显示：日期，监理报酬：1447223.4元（土建：以建筑面积80265.17/m2，监理报酬12元/m2，监理报酬963182.04元；精装修：以建筑面积60505.17/m2，监理报酬8元/m2，监理报酬484041.36元）；建设单位处有成本部经理“吴超强”签名和工程部经理“冯伟宝”签名。根据《工程监理费用结算汇总表》显示时代御京新城项目四期监理费用为1447223.4元，建设单位处加盖三鸟公司公章，审核人处为“蔡锦文”签名，监理单位处为城规监理公司公章。并表示对超出合同监理期部分的费用另行主张。

一审法院认为，本案为建设工程监理合同纠纷。城规监理公司与三鸟公司签订的监理合同、结算协议书系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。城规监理公司已按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员进场进行了相关监理工作并完成了部分工作，因此，三鸟公司应向城规监理公司支付相应的报酬及承担相应的违约责任。对于城规监理公司诉求的监理费，一审法院分析如下：一、监理合同中约定监理费系人员服务周期包干，服务人数总量按《监理人驻场人员配置明细表》，但城规监理公司仅对土建工程中进行了前期勘察和部分基础施工阶段，前述两个阶段全程仅需人员36人，全过程所需总人数为149人；精装修工程未提供任何监理服务；二、监理合同中表示监理期为暂定，《监理人驻场人员配置明细表》亦显示监理期间为预估期间，具体进驻现场之间由发包人项目部发文通知确定，至竣工验收和整改完成为止，现工程并未竣工验收。三、监理合同中明确包干单价包含了完成此项目全过程监理的费用，而案涉土建及精装修工程均为桩基阶段，并未完成此项目。四、合同约定监理费按照月度评估制度每两月为一次支付周期，对已发生的人员服务费进行一次结算，由此可知监理费为已产生的才支付，未产生的无须支付。综上，虽然监理费用确认单及工程监理费用结算汇总表显示双方已确认时代御京新城项目四期监理费为1447223.4元，但该费用系工程项目全过程的包干预估监理费，明显与事实和合同约定不符，城规监理公司主张要求按照1447223.4元支付监理费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴于城规监理公司已完成部分监理服务，一审法院对已完成的部分监理费酌情支持220000元，超出部分，一审法院不予支持。关于违约金，监理合同中约定委托人未按时支付监理酬金，按逾期付款金额银行同期的一年期流动资金贷款利率承担违约责任。而费用确认单及工程监理费用结算汇总表均未约定付款条件和付款期限，故应自城规监理公司主张权利之日即起诉之日（）起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、三鸟公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向城规监理公司支付监理费220000元及违约金（以220000元为基数，从按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、城规监理公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17945元（已由城规监理公司预交），由城规监理公司负担15242元，三鸟公司负担2703元，并直接支付给城规监理公司。

二审中，城规监理公司提交如下证据：1.2019年12月18日城规监理公司监理费计算汇总表，拟证明双方确认了以已执行天数为标准计算汇总监理费。2.《质量监理月报》，拟证明上诉人每月向被上诉人提交《质量监理月报》至今；3.《建设工程施工许可相关业务办理指南》，拟证明中山市住房和城乡建房局就建设工程施工许可相关业务发布的办理指南，办理指南第六部分规定，施工许可报建办理条件包括：新岗位人员必须有岗位人员IC卡而没锁卡。即上诉人之监理人员到岗涉案工程后，无法同时为其他工程项目提供监理服务；4.人员锁卡查询列表、人员参与工程信息，拟证明上诉人为涉案工程提供监理服务的监理人员IC卡状态显示为“已锁”；5.申请报告、《建设工程安监督注册表》内容报告申请表、中山市建设工程项目现场管理岗位人员变更情况报告表复印件，拟证明上诉人不得随意变更涉案工程监理人员，如需变更须向经被上诉人及中山市住房和城乡建设局申请并征得同意。三鸟公司在本院指定期间未发表质证意见。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查：1.城规监理公司编制的《质量监理月报》工程记录和主要管理人员到位情况显示：2019年的《质量监理月报》记载“于11月22日已停止施工。时代御京公馆工程因建设方与时代御京公馆地块米铺业主就米铺拆除事宜未达成一致意见，造成时代御京公馆地块的工程桩、搅拌桩、灌柱桩后续施工无法进行。决定从2019年12月7日时8起暂停施工，委托监理单位对施工单位下达工程暂停令，待条件具备再行复工，预计2020年2月20日具备复工条件”，此后截至2021年7月25日，每月编制的《质量监理月报》均记载工程仍处于停工状态，项目经理、项目技术负责人因停工不用到位，总监理工程师及专业监理工程师均到位。

2.双方签订的《建设工程监理（土建）合同》和《建设工程监理（精装修）合同》的专用条款第4.1.1条约定：当基础监理费累计支付到总费用的90%时，委托人有权暂停监理费用的支付，余下费用在本项目整体竣工交楼（最后一次移交小业主及物业）后3个月内支付。除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金/额外工作酬金按下列方法确定：a.附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天），b.额外工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间(天)×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限(天)。

3.2019年12月20日，三鸟公司法定代表人蔡锦文与城规监理公司代表签名确认了截至到2019年12月18日应支付的监理费用汇总表，汇总表记载，涉案工程土建部分合同金额为963182.04元，施工许可证工期为730天，自报建时间2018年11月28日至2019年12月18日已执行天数为384天，双方据此计算按合同约定支付监理费455994.13元[（384÷730）×963182.04×90%]。城规监理公司称当时基于友好合作，就同意就该期间给予九折优惠，但三鸟公司仍未能支付该确认的监理费。

4.城规监理公司提交的人员锁卡查询列表显示：城规监理公司参与涉案工程的监理人员于2018年11月16日进入工程，计划竣工日期为2020年11月14日，目前显示未退出工程，处于锁卡状态。

本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。关于上诉人城规监理公司的上诉请求是否成立，本院分析如下：

关于三鸟公司应支付的监理费金额。首先，监理服务的本质是提供服务，监理费用的计算与支付不同于工程进度款的计算与支付。工程进度款与工程的形象进度、施工完成的节点相关，不管某一层结构在何时施工还是延迟完成，这层结构工程量没有改变，故对该层结构量的计价保持唯一。而监理费用主要就是人员工资、监理公司的管理费、利润、税金等，其中，人员工资所占比例较大。这意味着，监理服务期限每延长一天或一月，监理人员工资就需要多开支一天或一月，正因如此，监理服务费用在合同中一般会约定两项内容：一是正常监理期限内监理服务费用，二是监理服务期限延长后延期监理服务费用的计算。具体到本案中，合同专用条款中明确约定了“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金/额外工作酬金按下列方法确定：a.附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天），b.额外工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间(天)×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限(天)”，可见，若出现建设单位方原因停工导致监理合同期限延长时，建设单位仍须按正常工作酬金标准根据实际服务的天数支付监理费用，这符合上述所说的监理费用的本质。根据专用条款中约定的“监理费用按人员服务周期包干，按实际发生服务周期结算”以及协议书约定的“合同暂定监理酬金”、开工日期与工程交付日期“暂定”的表述，其约定的包干价系人员服务周期包干价，具体的结算还是以实际服务周期结算。其次，从客观上来说，即使三鸟公司自2019年11月22日停工，但城规监理公司每月仍向三鸟公司提交《质量监理月报》，且显示监理工程师到位，城规监理公司的监理人员IC卡现均处于锁卡状态，无法从事其他工地的监理服务。无论监理人员从事监理工作的服务强度是否因停工而降低，都非城规监理公司造成，且城规监理公司仍应支付其监理人员的工资报酬。此外，在三鸟公司停工数日后的2019年12月20日，三鸟公司法定代表人确认的监理费汇总表仍然包括停工期间的费用，2020年10月26日由双方签章的结算汇总表亦确认了涉案工程监理费用为合同约定的1447223.40元。综上，城规监理公司主张三鸟公司按合同约定及双方结算确认的1447223.40元支付监理费，理据充分，应予支持。

关于违约金的计算。监理合同约定了每两月为一次支付周期，并约定委托人未按时支付监理酬金，按逾期付款金额银行同期的一年期流动资金贷款利率承担违约责任，现三鸟公司未按期支付监理费，应按合同约定标准承担违约责任。合同暂定的上述监理报酬1447223.40元对应的暂定服务周期是32个月（土建19个月+精装修13个月）。根据人员锁卡查询列表显示，城规监理公司参与涉案工程的监理人员于2018年11月16日开始进入工程，故本院以2018年11月16日作为进场实施监理之日，合同期内监理报酬应于32个月到期即2021年6月15日前支付完毕。城规监理公司的主张的违约金计算标准符合约定，本院予以支持，但起算日期应自2021年6月16日起计。

综上所述，上诉人城规监理公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初3296号民事判决；

二、中山市东升镇三鸟批发市场有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内，向广东省城规建设监理有限公司支付监理费1447223.40元及违约金（以1447223.40元为基数，自2021年6月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17945元（广东省城规建设监理有限公司已预交），由中山市东升镇三鸟批发市场有限公司负担（于本判决生效之日起七日内迳付广东省城规建设监理有限公司）。二审案件受理费17825元（广东省城规建设监理有限公司已预交），由中山市东升镇三鸟批发市场有限公司负担（于本判决生效之日起七日内迳付广东省城规建设监理有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　卢俊廷

审判员　　钟劲松

审判员　　赖晓筠

二〇二一年十一月二十五日

书记员　　韦健淳